违法建设“限期拆除”中的几个问题

违法建设“限期拆除”中的几个问题

一、《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《规划法》)第四十条中规定的“限期拆除”应是一种行政处罚

行政处罚是一种具体行政行为，其目的是通过对违法者施以惩戒，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，保障行政机关有效实施行政管理。惩戒性是行政处罚的一个主要特征。除此之外，实施行政处罚的主体是特定的行政机关，以及行政处罚适用的对象是作为行政管理对象的特定的公民、法人或者其他组织，也是行政处罚的基本特征。

第一，“限期拆除”完全符合行政处罚的基本特征。首先，“限期拆除”具有惩戒性。《规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令改正，并处罚款。”行政机关据此作出限期拆除违法建设的决定后，当事人的违法建设被拆除，其财产利益必定受到损失，从而惩戒了当事人，促使当事人自觉守法。其次，根据《规划法》规定，作出“限期拆除”决定的机关是城市规划行政主管部门。现阶段，根据《行政处罚法》第十六条的规定，全国不少城市正在开展相对集中行政处罚权工作，在实施相对集中行政处罚权的城市，作出“限期拆除”决定的机关是城市管理行政执法部门。因此，作出这种决定的是特定的行政机关。再次，“限期拆除”所适用的对象也是特定的，即是那些违反《规划法》规定，在城市规划压内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件进行建设而严重影响城市规划的公民、法人或者其他组织。

第二，如果没收违法建筑物、构筑物或者其他设施是一种行政处罚的话，“限期拆除”也应当是一种行政处罚。《规划法》第四十条用“或者”一词把“限期拆除”和“没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”连接起来。也就是说，对于当事人在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的，行政机关要么给予限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施的处罚，要么给予没收违法建筑物、构筑物或者其他设施的处罚，两者取其一。

第三，《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类一至六项中，虽然没有把“限期拆除”作为一种行政处罚列举出来，但是在第七项却使用了一个概括性的规定，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。很明显，全国人大在制定《行政处罚法》第八条时，采用了列举加概括的方式来规定行政处罚的种类。笔者认为，这是立法机关考虑到《行政处罚法》实施前国家出台的法律、行政法规中规定的处罚种类较多、分布较广，不宜一一列举，且在《行政处罚法>>实施后，随着社会的不断发展，行政管理秩序也会发展并出现新

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的问题，可能会针对新问题制定新的处罚种类，从保证法律的相对稳定性出发制定的条款。例如：1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》)就属这种情况。该法第八十三条规定：“„„建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”很明显，《土地管理法》规定了“限期拆除”是一种行政处罚。既然法律。已经明确了“限期拆除”是一种行政处罚，笔者认为，《规划法》第四十条规定的限期拆除违法建筑物、构筑物或者其设施，也应当是一种行政处罚。

第四，行政处罚虽是一种具体行政行为，但其实施应当遵守严格的程序。笔者认为，把“限期拆除”作为行政处罚而不简单地等同于一般的具体行政行为，更有利于保障相对人的合法权益。目前，我国还没有一部专门的关于行政机关作出具体行政行为应当遵循何种程序的法律，因此，若行政机关把“限期拆除”等同于一般的具体行政行为，在程序方面就难免具有一定的随意性。《行政处罚法》是一部规范行政机关依照法定程序对违法行为作出处罚的法律，其在注重保障行政机关有效实施行政管理的同时，也注重保护公民、法人或者其他组织的合法权益。该法明确规定行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，应当按规定告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据以及听取当事人陈述和申辩，同时，在作出的《行政处罚决定书》中还应当告知当事人享有的救济权。如果不遵守这些法定程序，行政处罚无效。因此，行政执法机关依照《规划法》的规定对违法建设作出限期拆除的行政处罚时，应当严格按照《行政处罚法》规定的程序办理，以保护相对人的合法权益。

二、没有法律、法规的规定，违法建设不应由行政机关强制拆除 《行政诉讼法》第六十六条规定，公民、法人或其他组织对行政机关作出的具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。根据这一规定，当事人拒不履行行政机关作出的具体行政行为的，行政机关有两种途径使自己作出的具体行政行为得以执行，一是申请人民法院强制执行，二是自己依法强制执行。笔者认为，这里的“依法”是指“依照法律、行政法规或地方性法规”，而不包括规章或其他规范性文件。因为强制执行是一种严厉的强制手段，容易损害当事人的合法权益，应当由效力较高的上位法来规定，这一点可以从最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十七条中推定。因此，只有法律、法规赋予行政机关强制执行权，行政机关才能强制执行自己作出的具体行政行为。

《规划法》没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力。该法第四十二条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，

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也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的， 由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。据此，笔者认为，按照依法行政的要求，行政机关依照《规划法》的规定，对当事人的违法建设作出“限期拆除”的处罚决定后，当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又拒不拆除违法建设时，如果法规没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力，作出处罚决定的行政机关应当申请人民法院强制拆除，而不是自己强制拆除。

按照目前法院的做法，行政机关对当事人违反《规划法》所进行的建设作出“限期拆除”的处罚决定后，当事人拒不拆除的，要超过复议和诉讼期限，法院才接受该强制执行的申请，而后进行审查，认为合法的，裁定准予执行，最后移交给法院专门负责执行的机构执行。由此可见，从行政机关作出“限期拆除”的处罚决定到该违法建设真正被强制拆除有一段很长的时间，没有行政机关自己执行来得快，从而在一定程度上影响了违法建设的查处。但笔者认为，依法行政的基本要求就是合法行政，绝对不能以违法手段来制止违法行为，故在法律、法规没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力之前，违法建设的强制拆除不应当由行政机关自己执行。 三、依《规划法》查处违法建设应当有一个追诉时效

在查处违法建设过程中，有些违法建设早已建成，长的至今已有20余年。对这些早已建成的违法建设能否同近期新建的违法建设一样，给予“限期拆除”的处罚呢?

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。该条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。据此，笔者认为，当事人违反《规划法》的规定进行建设的行为具有继续状态，行政机关依《规划法》查处违法建设的追诉时效为两年，从该违法建设竣工之日起计算较为适宜。但不能把违法建设的继续存在看成是违法行为的继续。因为违法建设的继续存在，是当事人实施违法行为后产生的结果，不是违法行为的继续。因此，违法建设行为实施完毕之日起两年内没有被具有行政管理权或处罚权的部门发现的，行政机关就不宜再依据《规划法》给予行政处罚。

那么这样是否会放纵违法建设行为呢?笔者认为，恰恰相反，这样可以更好地促使行政机关加大日常管理力度，依法行政。即使有的违法建设要追究当事人责任，也只能依据其他有关法律、行政法规查处。例如：当事人在非法占用的土地上建设建筑物和其他设施，只要其未退出非法占用的土地，行政机关在任何时候都可以依据《土地管理法》的规定，责令当事人限期拆除。因为当事人非法占用土地的违法行为，在未恢复土地原状之前，具有继续状态。

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