介绍贿赂罪与斡旋受贿罪

周慧敏 15:37:42

介绍贿赂罪与斡旋受贿罪的界限问题

刑法第388条规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。” 斡旋受贿，又称间接受贿，它是受贿罪的一个特殊表现形式，从表面上看，斡旋受贿的行为人也是处于一种“中介”地位，实施一种中介行为，与介绍贿赂很相似，但是二者在犯罪主体、主观方面、客观方面都有很大的区别。首先，介绍贿赂罪的犯罪主体系一般主体，而斡旋受贿罪的主体是国家工作人员；其次，虽然二者皆为故意犯罪，但介绍贿赂罪是出于促成他人贿赂行为的实现，而斡旋受贿罪是出于为非法取得他人财物；再次，介绍贿赂行为的性质是出于中间介绍的行为；而斡旋受贿行为则是利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件索取或者非法收受他人财物的行为，属于受贿行为。

如果介绍贿赂的人在介绍请托人给其他国家工作人员时，有利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，应当如何处理？有学者认为，这种情况同时符合了介绍贿赂罪和刑法第388条斡旋受贿罪的要件，构成介绍贿赂罪和斡旋受贿罪的想象竞合，应当按照第388条的规定以受贿论处。也有学者认为，在这种情况下，二者没有牵连、吸收关系，法律也没有特别规定，故应当以介绍贿赂罪和受贿罪并罚。 [22]笔者认为，从罪数理论上看，牵连、吸收关系的存在本身就存在者一定的困难，即使存在着牵连、吸收关系，也应当以并罚为妥，以实现罪责刑相称的原则。但在当前该理论仍然被我国的司法实践广泛采用的情势下，就应当考察两个罪之间是否确实存在着牵连、吸收关系，若存在，仍然应当按照该理论处理，除非法律有例外规定。介绍贿赂的人如果利用自己国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，介绍请托人给其他国家工作人员，从而通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，应当说其介绍是手段，自己索取或者收受请托人财物，从中渔利是目的，应当以斡旋受贿看待，最终以受贿罪论处为宜。当然，如果介绍贿赂的人虽为国家工作人员，并为他人介绍贿赂，但却未利用本人的职权或者地位形成的便利条件，就不宜以斡旋受贿行为定性，即不应以受贿罪论处，而应构成介绍贿赂罪。

（二）介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪共犯的界限问题 依照刑法的规定，介绍贿赂罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而行贿罪与受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑和死刑，虽然行贿罪与受贿罪的帮助犯由于是从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚，但在从轻、减轻处罚的情况下一般还是要比介绍贿赂罪重得多，因而区分介绍贿赂罪与行贿罪与受贿罪的共犯就显得十分重要。 [23]这当中常见的有以下几方面的问题。

1．介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的区别问题

由于本罪与行贿罪、受贿罪的共犯存在类似情形，在司法实践中易混淆。介绍贿赂罪在本质上依附于行贿受贿犯罪，从表面行为看来，任何介绍贿赂行为，在客观上无不为行贿或受贿行为起帮助作用，因此介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助行为极为相似，很难准确区分。对此问题，我国学者们有不同的理解。

第一种观点认为，向国家工作人员介绍贿赂行为属于受贿罪的一种帮助行为，但由于刑法已将其规定为独立的犯罪，因而对此不再以受贿罪的共犯论处。 [24]

第二种观点认为， 贿赂行为的帮助行为是刑法总则规定的非实行行为，而介绍贿赂行为则是刑法分则规定的实行行为。在主观上，贿赂罪的帮助犯仅有单纯的帮助贿赂实行犯的意思，而介绍贿赂行为人不仅有帮助贿赂实行犯的意思，而且是出于介绍贿赂的故意。因此区分二者的关键是看行为人有无介绍贿赂的故意。 [25]

第三种观点认为，介绍贿赂罪的通说所列举的行为属于受贿罪的帮助犯或行贿罪的帮助犯，但行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为不应当独立成为介绍贿赂罪，而应当将通说所认定的介绍贿赂罪作为行贿罪的帮助行为或受贿罪的帮助行为从介绍贿赂罪中排除出去，因此，所谓介绍贿赂罪是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息。该观点同时主张介绍贿赂罪没有必要独立成罪，立法上可以逐步取消。 [26]

第四种观点与第三种观点大同小异，但认为应当将介绍贿赂增添“引见行贿人”的含义，从而将介绍贿赂罪界定为“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为而向国家工作人员提供该信息或向国家工作人员引见该行贿人。” [27]

笔者认为，以上诸观点的主要差别在于，第一种观点认为介绍贿赂属于贿赂犯罪的帮助犯，第二种观点认为介绍贿赂不仅有帮助贿赂实行犯的意思，而且是出于介绍贿赂的故意，第三种观点则认为介绍贿赂罪与行贿罪的帮助行为或受贿罪的帮助行为没有共同之处，如果曾经有将二者解释为有重合之处的说法，则应当重新界定，将属于受贿罪的帮助犯或行贿罪的帮助犯的行为从介绍贿赂罪中排除出去。第四种观点中的“引见”要件必要与否倒不是主要问题，因为现代通信如此发达，引见与介绍都可以有多种方式。

介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助行为极为相似，但是它们之间又有着根本的区别，刑法之所以将其单独规定，就是由于介绍贿赂与行贿、受贿属于性质不同的行为，不能简单地将其作为行贿、受贿的共犯对待。因而倾向于同意上述第三种观点。在主观方面，行贿罪、受贿罪的帮助犯认识到自己是在帮助行贿一方或者受贿一方，因而其行为主要是为一方服务；而介绍贿赂的行为人认识到自己是处于第三者的地位介绍贿赂，因而其行为主要是促成双方的行为内容得以实现。介绍贿赂的行为人主观目的是为行受贿的实现进行沟通、撮合，其本身并没有行贿或受贿的目的，如果有此目的，则构成受贿、行贿的共犯。而且，虽然介绍贿赂人大多有谋取利益的目的，但也可能并不要求得到现实的“利益”。而行贿、受贿则是各有明确的所求，属于典型的“权钱交易”的性质。在客观方面，介绍贿赂人必须与贿赂行为的双方，即行贿人和受贿人之间都有联系，但这种联系是根据行贿、受贿双方的意图办事，是一种“居间”，转达其意思，牵线搭桥，而行贿、受贿的帮助行为虽然行为人也与其中一方或双方有联系，但不是仅限于转达意思，却积极为一方或双方出谋划策，想方设法实现行贿或受贿之目的，因此构成行贿罪或受贿罪的共犯。受贿罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。在介绍贿赂罪中，有些国家工作人员在为他人谋取利益的过程中非法收受了他人的钱财，从表面上看似乎构成了受贿罪。但是，他在为他人谋取利益时，并没有利用其职务之便，而是通过朋友关系和送钱送物的办法，请托他人帮忙。其行为缺乏受贿罪客观方面的构成要件，不构成受贿罪。对受贿罪中的共同犯罪，应理解为受贿罪被告人

利用职务上的便利、索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋利益，其家属、亲友共同参与收受财物的共同犯罪案件。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的行为。为他人谋取的利益，有些是合法的、正当的，为谋取不正当利益而向国家工作人员、集体经济组织工作人员送钱送物，具有行贿罪的某些特征。如果不能分清介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯，而将介绍贿赂的犯罪行为作为行贿受贿犯罪的共犯论处，或者将行贿受贿犯罪的共犯作为介绍贿赂罪论处，则混淆了它们之间应有的界限，导致轻罪重判或重罪轻判。如果一行为既符合介绍贿赂罪的规定，又同时对行贿、受贿起帮助作用，则属于一行为触犯数罪名，应当从一重处罚，结果当以受贿罪或行贿罪论处，而不定为介绍贿赂罪。 [28]