公务员考试常识大全-重要部门法2008-12-13 第一《合同法》考试要点 一、《合同法》的基本原则:
A、平等原则 B、自愿原则 C、公平原则 D、诚实信用原则
E、遵守法律、不损害社会公共利益原则 二、合同的订立
1、当事人——具有相应民事权利能力和民事行为能力的法人、组织和个人;
2、可以委托代理人订立合同;
3、形式:书面形式、口头形式、其它形式(推定形式——默示合同)
4、主要条款: A、当事人的名称或者姓名和住所
B、标的 C、数量 D、质量 E、价款或者报酬 F、履行期限、地点和方式 G、违约责任 H、解决争议的方式
5、条款中注意的问题:
A、任何一个条款,必须清楚、明确、准确
B、合同标的的种类:有形财产、无形财产、劳务、工作成果
C、质量条款:国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行
D、履行地点:买卖合同中,买方提货的,履行地为提货地;卖方送货的,买方收货地为履行地;履行地的相应一级法院有管辖权。合同履行地:购销合同中当事人对交货地点没有约定的,依交货方式确定合同履行地。采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地;财产租赁合同,以租赁物使用地为合同履行地;因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发
E、解决争议的方式:通过诉讼解决争议的,可以不约定;如果通过其它途径解决争议的应在事先(合同中)或者事后(争议发生后)约定
6、格式条款:
A、不能加重对方的义务或减轻自己的义务
B、不能有两种以上不同的解释,如果有两种以上不同的解释,使用通常的解释;如不能作通常的解释,则对提供格式合同的一方使用不利的解释
C、提供格式合同的一方应提请对方注意免除或者限制其责任的条款
7、要约:
A、条件:要约的内容必须具有足以是合同成立的主要条件
B、要约邀请不是要约,但是商业广告的内容符合要约规定的视为要约
C、生效:到达主义
D、撤回:发出后、生效以前(到达以前)或同时
E、撤销:生效后。两种要约不得撤销——确定承诺期限或明示不可撤销的、对方有理由认为不可撤销并已经履行合同作了准备工作的
F、失效:对方否认、要约人撤销、对方在承诺期限内未作表示、对方提出反要约
8、承诺:
A、条件:收要约人作出、对要约人作出、与要约的内容一致、在有效期内作出(案例:某学校向商店要求购买25寸彩电,要求送货上门,货到付款;商店讲,给19寸的彩电如何?学校不作表示,商店将彩电送上门,并要求付款。问:学校有权拒绝收货并拒绝付款吗?回答该问题的关键是:合同成立吗?合同成立的标准是什么?有人作出承诺吗?)
B、方式:通知(口头、书面)、行为或其它形式 C、期限:在要约规定的期限内作出;如果要约中未规定期限则适用如下原则——对话方式,即时作出;非对话方式,在合理的时间内作出
D、生效:到达主义
E、撤回:到达以前或同时 9、合同成立的时间: A、承诺生效时
B、合同书,签字或者盖章时
C、信件、数据电文,并要求签订确认书的,在确认书签订时
D、应采取书面形式,但未用书面形式,一方已经履行主要义务对方接受的,合同成立
E、采用合同书形式,签字盖章以前,一方已经履行主要义务对方接受的,合同成立
10.合同成立的地点: A、承诺生效的地点
B、数据电文形式,收件人的主营业地点或经常居住地 C、合同书形式,签字或者盖章的地点 11、缔约过失责任:
A、假借订立合同,恶意进行磋商的
B、故意隐瞒与订立合同有关的重要时事或者提供虚假情况
C、其它违背诚实信用原则的行为
有上述行为,导致合同不成立并给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任
12、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定;
三、合同的效力
(一)基于“效力”标准对合同的分类
1、有效合同:必须履行,否则属于违约行为,应承担违约责任;
2、无效合同:法律不承认,不保护,当事人不得履行;正在履行,应终止履行;已经履行完毕,应将财产恢复原状;因为履行无效合同而给对方、第三人、国家或者社会公众造成损失的,将带来惩罚性的后果(如赔偿损失);
3、效力待定的合同:限制民事行为能力人订立的合同、无权代理、无处分权人处分他人的财产
4、可撤销的合同:重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立合同
(撤销的法律效力:合同未被撤销,则有效;如不被撤销,则有效)
(二)无效合同的法律标准:
1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益; 2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益; 3、以合法形式掩盖非法目的; 4、损害社会公共利益;
5、违反法律、行政法规的强制性规定。 (三)可撤销的合同:
1、法律特征:被撤销前是有效的、意思表示不真实、通过撤销权的形式来实现、合同的变更可撤销应由法院或者仲裁机构作出; 转贴于:
2、合同的撤销不影响解决争议条款的效力; 3、撤销权行使的期间是一年。 (四)效力待定的合同:
1、法定代理人和被代理人追认的时间是1年;
2、在追认的期间内如果未作任何表示,视为否认,合同无效。
(五)合同生效的要件:
1、当事人具有相应的民事行为能力和民事权利能力; 2、意思表示真实;
3、不违反法律厂或者社会公共利益。 四、合同的履行 抗辩权
1、同时履行的抗辩权: A、互负债务的,无先后履行顺序的,一方不履行或履行不符合约定的,另一方有权拒绝履行的要求; B、条件:必须是双务合同;当事人约定应同时履行的合同;双方的债务已到清偿期;有对方未履行或未适当履行的证据;对方有履行的可能性; C、效力:暂时阻止对方请求权的行使,并非终止合同;对方履行合同后,自己的抗辩权就消灭;一方正确行使抗辩权致使合同迟延履行的责任由对方承担。
2、后履行抗辩权: A、互负债务的,有先后履行顺序的,先履行一方不履行或履行不当的,后履行一方有权拒绝对方的履行要求; B、条件:双务合同,互负债务;有先后顺序;应当先履行一方未履行或履行不当;抗辩权的行使人是后履行一方; C、效力:暂时阻止当
事人的请求权。
3、不安抗辩: A、互负债务,有先后履行顺序,先履行一方有证据证明另一方丧失履行债务能力时,对方未提供担保前,可以中止履行; B、条件(法定事由):经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;其它情形; C、适用:行使不安抗辩权的当事人给对方造成损失的,应承担违约责任; D、效力:中止合同的履行、解除合同
保全措施
1、代位权: A、债务人怠于行使其到期的债权(对第三人享有到期的非专属于债务人自身的债权); B、债务人的这一行为给另一合同的债权人的到期债权造成损害; C、债权人可通过诉讼程序,通过法院以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的限制:同一债权不能重复行使代位权;行使代位权的债权人无优先受偿权;债权人行使代位权的费用,由债务人承担。
2、撤销权: A、合同的债务人——放弃自己的到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形(非善意第三人),给债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为,撤销后,债务人的行为归于无效——取得财产的对方当事人应返还财产。 B、溯及力:债务人和第三人的行为自始无效; C、时效和期间:撤销权的行使时间是1年(与合同撤销的时间相同);除斥期间是5年。 D、费用:由债务人负担。
五、合同的变更(协议变更)
1、时间:生效以后,履行完毕以前 2、原因:主客观情况发生变化
3、限制:A、主体不变(如果主体变更则为合同的转让)B、合同的性质和标的不变
4、方法:协商
5、约定不明确:推定为未变更 六、合同的转让:(事实上就是合同主体的变更) 1、合同权利的转让:
形式:合同权利的全部转让、合同权利的部分转让
效力:合同的权利全部转让的,原合同关系消灭,受让人取代原债权人的地位成为新的债权人;合同的权利部分转让的,原合同关系不消灭,受让人和原债权人共同享有债权;债务人对让与人享有同期或到期债权的,可以抵消;债务人对债权人(让与人)的抗辩,可以向债权人主张。
从随主:主权利转让的,从权利也随之转让(从权利专属于原债权人自身的除外)
不得转让的合同:
根据合同的性质不得转让(基于身份关系订立的合同——抚养费、赡养费等;基于信任关系订立的合同——委托合同、赠与合同、接受特定的医疗服务);
根据当事人约定不得转让;
法律规定不得转让(涉及国家及社会公共利益的合同);
程序:无需经原债务人同意,但应该通知债务人。通知不得撤销(经债务人同意的除外);
2、合同义务的转让:
A、种类:合同义务的全部转让、合同义务的部分转让
B、效力:全部转让——新的债务人取代原债务人,承当全面履行义务的责任,享有全部的抗辩权;从债务也转移(专属于原债务人自身的除外); 部分转让——新债务人假如到原债务中,与原债务人共同承当债务。 C、程序:债务人应当通知债权人,并征得债权人的同意,否则不发生效力。
3、合同权利义务的一并转让: A、程序:转让合同权利义务的一方应征得另一方的同意;B、限制性的规定: 不得转让法律禁止的权利;
从权利一并转让(专属于自身的除外) 不影响债务人抗辩权的行使
债务人对让与人享有债权的,可以主张抵消 必要时办理批准、登记手续。
七、合同的权利义务的终止(合同的消灭) (一)合同权利义务终止的情形(法定事由)
1、履行终止 2、解除 3、抵消 4、提存 5、免除 6、混同 7、其它
(二)合同的解除
1、种类:协商解除、法定解除(单方解除、通知解除) 2、约定解除: (1)、协商解除: A.时间:合同生效后,履行完毕之前 B.程序:协商一致 C.限制:不能违反合同成立的条件、不能损害国家利益或社会公共利益
(2)约定解除权: A.即约定行使解除权的条件,当条件成就时,一方当事人可以解除合同 B.不得违反法律、行政法规的规定;不得违反社会公共利益;必要时(法律规定)要经有关部门的批准。 转贴于:
3、法定解除: (1)时间:合同生效后,履行完毕以前 (2)解除权的行使者:合同中的任何一方当事人(3)法定事由: A.因不可抗力致使不能实现合同的目的 B.履行期限届满以前,当事人一方明确表示或一自己的行为表示不履行主要义务 C.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理的期限内仍未履行 D.当事人一方迟延履行主要债务或者由其它违约行为致使不能实现合同的目的 E.其他情形。 4)程序:通知,到达时生效;对方有异议的,请求法院或者仲裁机构确认 5)限制:必要时要经批准、登记(6)效力:尚未履行的终止履行;已经履行的,恢复原状、采取补救措施、赔偿损失;
不影响原合同中结算和清理条款的效力
4、抵消: A、当事人互负到期的债务,互享债权 B、通知 C、不得附条件和期限
5、提存: A、法定事由B、通知债权人(下落不明除外)、继承人、监护人 C、风险、孳息、费用一并转移给债权人 D、债权人提取提存物的除斥期间是5年
6、免除: A、债权人放弃债权 B、从权利也随之消灭
7、混同: 主要发生在当事人合并、以及继承关系中 8、其他:
代理人死亡、丧失民事行为能力时,委托代理关系中止(委托合同消灭)
八、违约责任(违反合同的责任) 1、针对有效合同
2、条件:A、合同履行期限届满时才能追究;
B、但是,在履行期限届满前,一方明确表示或以自己的行为表面不履行义务的,对方在履行期限届满之前,也可以主张。
3、主要形式:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则、价格制裁、信贷制裁等。
继续履行:A、法定事由:一方未支付价款或报酬、一方不履行非金钱债务;
B、除外:不能履行(事实和法律上);履行费用过高;债权人未请求。
补救措施:修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。仅仅针对履行质量不符合约定
赔偿损失:A、法定事由:一方违约、采取补救措施后对方还有损失的
B、额度:直接损失和间接损失(可得利益损失),不得超过违反合同一方
订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
支付违约金:A、违约金具有惩罚性:无论非违约方有无经济损失,违约方都应支付违约金;
B、违约金是经济补偿手段:违约金低于损失的,可以要求增加;违约金高于损失的,可以要求减少。
C、支付了违约金,就不能再要求赔偿损失;但是,不排除继续履行。
定金:A、定金罚则; B、定金和违约金不能并用; C、定金不能弥补损失的,可以请求赔偿损失。
免除:A、法定事由——不可抗力、 B、限制:迟延履行后发生不可抗力的不能免责;法律规定因不可抗力造成违约不能免责的,应承担无过错责任 转贴于:
第三《仲裁法》考试要点一、不能仲裁事项 婚姻、收养、监护、扶养、继承、行政机关侵犯其合法经营自主权的纠纷等纠纷不能仲裁;依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
二、仲裁的基本原则
(一) 当事人意思自治原则。裁的自愿原则体现:决定是否将争议提交仲裁;决定仲裁解决的争议事项;自愿选择仲裁机构和仲裁员;自愿选择仲裁地点;自愿选择仲裁规则或者仲
裁适用的法律
(二) 根据事实、符合法律、公平合理地解决纠纷的原则。
(三) 独立公正原则。
(四)一裁终局原则是指(仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理)。
三、仲裁协议
(一) 仲裁协议的内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。
(二) 仲裁协议的效力:对当事人、对仲裁机构、对法院。
(三) 仲裁条款的独立性:仲裁条款具有独立于主合同的效力。
四、仲裁程序
(一) 申请和受理。1、申请仲裁的条件:有仲裁协议、有具体的仲裁请求和事实理由、属于仲裁委员会受案范围。2、仲裁申请书。3、仲裁受理。
(二) 审理和裁决。1、开庭准备;2、庭审调查;3、庭审辩论;4、调解;5、评议与裁决。
(三) 财产保全:由当事人申请,由仲裁委员会将申请提交给被申请人住所地或财产所在地法院裁定。
五、仲裁委员会性质
中国国际经济贸易仲裁委员会是(民间组织)
六、有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
七、被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:
(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的; (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)认定事实的主要证据不足的; (五)适用法律确有错误的; (六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徊私舞弊,枉法裁决行为的。
第四《公司法》考试要点 1、有限责任公司由五十个以下股东出资设立
2、有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
3、有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注
册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。
4、全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
5、股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
6、监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,7、董事、高级管理人员不得兼任监事。
8、一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
8、国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司不设股东会
行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为国家行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向作出具体行政行为的原机关,或者法律规定的它的上级国家行政机关提出申请复议,并由这些机关依法对原具体行政行为重新进行审查,并作出复议裁决的一种具体行政行为。如果法律规定行政复议为终局决定时,则不得再向人民法院提起行政诉讼,对其他的行政复议决定当事人如果不服,则可以在法定期限内向人民法院起诉。但是,法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的,未经复议不得向人民法院提起诉讼。只有经过复议,又对复议不服的以及复议机关拒绝复议或者不予答复的,才可以向人民法院提起行政诉讼,这就是行政复议的前一置原则。行政复议既是行政机关进行行政监督的一种行政司法行为,也是行政机关在行政系统内自己解决行政争议的一种方式。法律规定复议前置原则,可以督促行政机关依法行政,便于及时纠正具体行政行为中的失误,维护行政机关的威信,也可减少行政诉讼案件,减少国家不必要的诉讼支出。对当事人来讲,“行政官司与行政复议紧密相关,行政复议是行政诉讼的前提和基础”这一点是不能忘记的。
法律重点知识
法学基础理论
第一节 法的概论和特征 一、法的概念和特征
法是由国家制定或认可的,体现统治阶级意志、以权利和义务为主要内容、以程序为、以
国家强制力为保障、具有普遍性的社会规范。法区别于其他社会规范的特征包括:意志性
、国家性、规范性、强制性。 二、法律规范的概念结构和种类:
法律规范是指法的构成要素。每一个法律规范,在逻缉上由假定——处理——法律后 果三种成份构成。假定是法律规范中关于适用该规范的条件的规定;处理是指法律规范中
行为模式的规定,即法律关于允许做什么,禁止做什么和必须做什么的规定;后果是指法
律规范中对遵守或违反规范的行为予以肯定或否定的规定。
1,权利规范(授权主体选择作为一定行为或不作为一定行为,以及要求他人作为一定行为
或不作为一定行为),义务规范(强制主体必须作为一定行为或不作一定行为,其中强制
必须作为是命令式义务规范,强制不作为义务的是禁止式义务规范)和复合规范(兼具授
权和义务的法律规范,如授予国家机关职权的法律规范)。 2,确定性规范,委任性规范和准据性规范。
三,法的渊源(制定法、判例法、习惯法、国际条约都 可作为法的渊源) 我国法的渊源以各种制定法为主,并区分为不同的层次:宪法、法律、行政法规和部门规
章、地方性法规和地方规章、民族自治地方的自治条例和单行条例(报全国人大常委会批
准后生效)、特别行政区的法、国际条约和国际习惯。还有政策、判例、习惯、法理学说
等也可以作为非正式的渊源辅助裁判。 四,法律规范的效力:
时间效力(一般来说,法律规范没有溯及既往的效力,它只能对其生效以后发生的行为有 效,而不能适用于它生效以前就已存在的事项和行为,这有利于保持社会关系的稳定和保
护公民的合法权利和自由),空间效力,对人的效力:属人管辖效力,属地效力,保护管 辖效力。
第二节,法律关系
一, 法律关系的概念(法律关系是指根据法规规范产生的,以主体之间的权利义务
关系的形式表现出来的特殊的社会关系)法律规范是法律关系产生的前提。
二, 法律关系的种类:
一般法律关系(根据宪法形成的国家、公民、社会组织及其他社会关系主体之间普遍存在 的社会联系,该关系的主体不是具体的个人、社会组织或国家机关,如《宪法》33条规定
“公民在法律面前一律平等”,其主体是所有中国公民,一般法律关系是每一个人对每一 个人的法律关系,体现了一国范围内全体公民之间具有经常性、稳定性的法律状态)与具 体法律关系(主体在单方面或双方面都是特定化的,不仅要有法律的规定,而且要有某种
法律事实),
具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化可以分为:绝对法律关系(所有权
关系)与相对法律关系(债权关系),
法律关系依据是否适用法律制裁,可以划分为:调整性法律关系(不需要适用法律制裁,
主体权利就能够正常实现的法律关系,建立在主体合法行为的基础上,是法的实现的正常 形式)与保护性法律关系(主体的权利义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的
法律关系,是在违法行为的基础上产生的,是法的实现的非正常形式,最典型的是刑事法 律关系)
法律关系按照主体之间的相互地位可以划分:平权型法律关系(最典型的是民事法律关系
)与隶属型法律关系(最典型的是行政法律关系)。
三, 法律关系要素:主体(概念:又称权利主体,即法律关系的参加者,是法律关
系中权利的享有者和义务的承担者。能力:权利能力,权利主体享有权利和承担义务的能
力和资格,凡一国公民都具有权利能力。行为能力,权利主体能够通过自己的行为享有权
利和承担义务的能力;对自然人来讲,有权利能力不一定就有行为能力;分为完全行为能
力、限制行为能力、无行为能力三种。责任能力,指某人因违法而承担法律的能力,是行
为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式,在大多数保护性法律关系中,责任能力无须 特别规定,如果一个人具有行为能力,也就具有责任能力。种类:自然人,个体工商户、
农村承包经营户和个人合伙也包括在自然人的范围内;集体主体;国家),客体(概念,
是指权利主体的权利义务所指向的对象。种类:物、行为、智力成果)。内容(概念,法
律关系中的权利义务)。
四, 法律关系的产生变更和消灭:条件(法律规范、权利主体、法律事实),
法律事实:法律规范所规定的,能够引起法律后果(即法律关系产生、变更、消灭)的现 象。
分类:事件(社会事件和自然事件,与当事人的意志无关) 行为(合法行为、非法行为,是与当事人的意志有关的)、
单一的法律事实(单独引起某种法律后果的法律事实,如出生、死亡、放弃继承权)
事实构成(由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实,如抵押贷款合同关系至少
需要具备如下事实:一方要约、一方承诺、双方意思表示一致、签订书面合同等)。
第三节:社会主义法的创制与实施
一, 法的创制(又称立法):我国的立法体制(一元一个最高权力机关,两级中央
、地方、多层次的立法体制,立法权限与法的渊源部分内容同)。法典编纂的性质。(法
典编纂对于及时弥补法律漏洞,完善法律、系统化法律文件、实现法治有积极意义,但成
熟的法典编纂需要较强的文化、观念及职业团体的积累)
二,法的实施(遵守,法的实施的最普遍的方式;执行,国家行政机关及其公职人员依照
法定职权和程序,贯彻、执行法律;适用,国家司法机关依照法定职权和程序,具体应用
法律处理案件的专门活动,人民法院、人民检察院是法的适用的主体。) 法的适用的原则:司法法治原则、司法平等原则、司法独立原则、司法责任原则 三、法律解释有权国家机关依照一定的标准和原则,根据法定权限和程序,对法律的字义 和目的进行阐释。
立法解释、司法解释、行政解释 方法:文理解释(按照法律条文用语的字义、语法和逻缉规律进行的解释) 论理解释(依照一定标准进行推理论证的解释方法,不拘泥于文字,而是探寻法律理由,
所运用的标准可以是社会效果、历史事实、立法意愿、法例比较以及当然公理)。 宪法
第一节:概述 一, 宪法的概念和特征。(规定国家根本制度和公民基本权利义务,集中体现掌握
国家政权的阶级或集团的根本利益的国家根本大法,它调整的是人们围绕国家政权而形成
的基本社会关系,是具有最高法律效力的国家根本法。特征:宪法是国家的根本法;具有 最高法律效力;制定和修改程序比普通法律更严格(全国人大常委会或者1/5以上的全国人 大代表提议,并由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过。普通法律的制定和修改只需全 体代表过半通过)
二, 宪法解释和违宪审查:宪法解释是指宪法解释机关根据立法精神依照一定的程
序对宪法规范的涵义所作的解释和说明。宪法解释的功能:阐秋宪法的精神和条文疑义; 补充宪法。
我国宪法解释和违宪审查机关。全国人大常委会行使解释宪法和监督宪法实施的职权。
违宪审查是维护公民权利、预防和制止国家权力的滥用、保障法制的统一性和宪法的至高
无上权威的关键环节。
违宪审查模式:立法机关审查(英国、前苏联); 司法机关审查(美国); 宪法委员会审查(法国); 宪法法院审查(德国、意大利)
我国现在尚没有建立一个有效的违宪审查机制。
三, 宪政的概念。又称民主宪政,是依据宪法来治理国家的民主政治,其本质是对
政治权力的限制和对公民基本权利的保障。
第二节:国家的基本制度
一, 决定国家性质因素。各阶级在政治生活中的地位如何;经济制度的性质如何;
社会的精神文明(政治、 经济、思想)
二, 国体: 国体的概念(又称国家性质,是指国家的阶级本质或国家的阶级属性,
也即为社会各阶级在国家的地位).我国的国体及其理解(《宪法》第1条“中华人民共和
国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”)
三, 政体:政体的概念(又称政权组织形式,是指特定社会的统治阶级采取何种原 则的方式,具体组成代表国家系统地行使权力,以实现阶级统治任务的政权机关体系),
我国的政体(人民代表大会制度)
四, 我国选举制度的基本原则。(选举权的普遍性原则、选举权的平等性原则、直
接选举和间接选举并用的原则、秘密投票原则、对民主选举的保障原则) 五, 国家结构形成: 国家结构形式的概念和类型
定义:特定国家表现其整体和局部之间相互关系所采取的外部总体形式 类型:单一制、复合制
我国的单一制国家结构形式及其原因:历史原因、民族原因、加速发展少数民族地区经济
文化的需要、国际环境因素 我国的行政区划,
我国的民族区域自治制度, 我国的特别行政区制度。(除外交和国防由中央统一管理外,特区享有包括行政管理权、
立法权、独立的司法权和终审权在内的高度自治权) 六, 我国的基本经济制度, 经济制度:社会关系发展到一定阶段的经济结构或经济基础,即生产关系的总和
所有制,分配制度,经济建设的基本方针。 经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制;国
家在社会主义初级阶段,坚持以公有制为主体、多种所有制经济成份共同发展的基本经济
制度;国家在社会主义初级阶段,坚持按劳分配为主,多种分配方式并存的分配制度;经
济建设的基本方针:国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国
家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。
第三节:公民的基本权利和义务 一,公民的基本权利: 平等权、
▲政治权利和政治自由(选举权和被选举权,言论自由,出版自由,结社自由和集会、游
行、示威自由)、宗教信仰自由、
人身自由(人身自由、人格尊严、住宅通信自由和通信秘密不受侵犯)、 社会经济权利(财产权、劳动权、休息权、退休人员的生活保障权和社会保障权、以及年
老疾病或者丧失劳动能力的公民应享的物质帮助权等)、 文化教育权利、
监督权和取得国家赔偿权、 特定人的权利
二,我国公民的基本权利和义务的特点。
公民的基本权利的特点:法定性、目的性、相对性、可放弃性 公民的基本义务的特点:法定性、强制性、利他性、不可放弃性
第四节,国家机构
一, 我国国家机构的组织与活动原则。
民主集中制原则、责任制原则、精简和效率原则、联系群众,为人民服务原则、社会主义 法治原则
二, 我国国家机关体系:组成、地位和性质、任期。
性质 地位 任期
全国人大 最高国家权力机关,是我国的立法机关 最高地位 5年,每年举
行一次会议,由全国人大常委会召集
全国人大常委会 全国人大的常设机关,对全国人大负责并报告工作,全国人大选举
并有权罢免其组成人员,其组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务
。 最高国家权力机关的组成部分 5年,委员长、副委员长连续任职不超过2届
,由委员长、副委员长、秘书长、委员组成
国家主席 与国家最高权力机关结合行使国家元首权。 主席、副主席由全国人
大选举产生 5年,连续任职不超过2届 国务院 是最高国家权力机关的执行机关,最高国家行政机关,实行总理负责制,各
部、各委员会实行部长、主任负责制 国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、
秘密长组成,每周召开一次 5年,总理、副总理、国务委员连续任职不超过2届
中央军委 统一领导全国武装力量,主席由全国人大选举产生,主席负责制 我
国最高军事领导机关 5年,主席对全国人大及其常委会负责,可以连任 民法
第一节、 概述:民法的概念(调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的
总称),性质(私法、市民社会的法),基本原则(平等原则、意思自治原则、诚实信用原
则、权利不得滥用原则)
第二节、民事主体
一、自然人:依自然而出生的人,是相对于法人的法律概念。 自然人的两个能力:权利能力、行为能力。
自然人民事权利能力的特征:平等性、不可转让性。
行为能力的分类:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。
监护人的范围和职责:未成年人的父母是未成年人的监护人。
无民事行为能力或限制民事行为力的精神病人由下列人员担任监护人:配偶、父母、成年
子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单
位或者单位住所地的居民会、村民委员会同意的。
二, 法人:1,法人的概念(具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事
权利和承担民事义务的组织,具有组织性、具有人格)和分类(公法人和私法人,社团法
人和财团法人,企业法人和非企业法人)2,法人的两个能力与自然人的不同。3,法人的
机关和住所(主要办事机构所在地为住所),4法人成立的条件(依法成立、有必要的财产
或经费、有自己的名称、组织机构或者场所、能够独立承担民事责任),5法人消灭的原因
(依法被撤销、解散、破产、其他原因)。
第三节:民事法律行为与代理
一, 民事法律行为:1民事法律行为的概念(以意思表示为要素,而依意思表示的内
容发生法律效果的民事合法行为)和特征。2民事法律行为的成立要件(当事人、标的、意
思表示)和生效要件(行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社
会公共利益、内容必须确定和可能),3无效的民事行为的种类(无民事行为能力人实施的
;限制民事行为能力人依法不能独立实施的;一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对
方在违背真实意思的情况下所为的;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的;违反
法律或者社会公共利益的;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的。
)4可变更可撤销的民事行为的种类(重大误解、显失公平、因欺诈、胁迫、乘人之危而做
出的行为。撤销权1年内有效)5效力待定的民事行为的种类(限制民事行为能力人依法不
能独立实施的行为;无权代理的行为;无权处分的行为。催告权1个月有效期)。6附条件
和附期限的民事法律行为(条件和期限的分类:延缓条件与解除条件,肯定条件与否定条
件,始期与终期)(条件必须为将来的事实,成就与否不能确定的事实、合法的事实、被
设定为控制法律行为效力的事实;如果当事人以不正当行为阻碍条件成就的,视为条件已
成就,以不正当行为促成条件成就的,视为条件不成就。)
二, 代理:1,代理的概念与特征(代理人独立为意思表示;代理人必须为被代理人
的利益进行活动;代理行为的法律效果归属于被代理人)。2代理的分类:法定代理,指定
代理与委托代理;显名代理与隐名代理;本代理与复代理(复代理仍然是本人的代理人,
而不是代理人的代理人);单独代理与共同代理。3代理人的义务和代理权行使的限制(禁
止自己代理、禁止双方代理),4无权代理与表见代理(客观上须有行为人有代理权的表征 )。
第四节 民事权利与民事责任
一, 民事权利的性质与分类:财产权人身权,知识产权和社员权,支配权,请求权
,形成权,抗辩权,绝对权与相对权,专属权与非专属权。主权利与从权利,既得权与期 待权
二, 民事责任:种类(侵权责任、违约责任),本质(民事责任为一种特别债)。
第五节,诉讼时效
一, 诉讼时效的概念
二, 诉讼时效期间:普通时效期间(2年),特别时效期间(身体受到伤害要求赔偿
的;出售质量不合格的商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存物品丢失或毁损的,诉讼
时效期间为1年。国际货物买卖合同、技术进出口合同争议,诉讼时效为4年),最长时效 期间(20年)
三, 诉讼时效的中止(在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能
行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止、继续进行计算)(法定事由:不可抗力、
其他障碍。)中断(重新计算),延长
四, 诉讼时效的效力(诉权消灭主义,时效经过,胜诉权消灭)
第六节 合同法
一、 合同的概念和特征
二、 合同的订立:1、要约(要约的含义和应当具备的条件) 与要约邀请的区别。要约的效力和要约生效的时间。要约的撤回和要约的撤销。要约失效 的条件。
2、承诺(承诺的概念和应当具备的条件。承诺生效时间和承诺的撤回。)
三、 合同的成立和生效:合同生效的要件。合同无效的原因。合同可撤销的原因。 效力待定合同
四、 合同的履行:1、当事人履行的内容。2、双务合同履行中的抗辩权:同时履行
抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权成立的要件。3、合同的保全:合同的代位权和撤销权 成立的要件
五、 合同终止的原因:解除、清偿、抵销、提存(其中解除权、抵销权发生的条件 )
六、 违约责任:违约责任的一般构成要件(违法行为、不存在法定或约定的免责事
由)和免责条件、违约责任的形式(继续履行;赔偿损失,具有补偿性而不具有惩罚性; 承担违约金) 商法
第一节 概述
一、 商法的概念(商法,又称商事法,是指调整商事关系的法律规范的总称,商事
关系是由商事主体(商人)及其商事行为所构成的社会关系。)和商法的调整对象(平等
主体之间所形成的社会关系;基于营利目的而建立的社会关系;只能发生于持续的营业之 中)
二、 商法的本质(商法与民法的关系):商法在本质是与民法一致的,都是市民社
会的法律表现,都属于私法,就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商
法提供的是特殊规则,所以民法是一般私法,商法是特别私法,两者之间是一般法与特别
法的关系,表现如下:1、对民法个别规定的补充和变更;2、对民法一般制度的特殊化处
理;3、创设民法所没有的特殊制度。
三、 商法的特征:调整行为的营利性;规范的技术性;文本中夹杂着公法条款;商
法发展的国际化倾向。《大清律例》是我国历史上第一部商法。
第二十九章 公务员的监控制度 公务员的义务
义务即应当为或者不为一定行为的限制或约束。公务员的义务,是指国家法律对公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束和强制。我国公务员应当遵守下列义务:1.模范遵守宪法和法律。2.按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率。3.全心全意为人民服务,接
受人民监督。4.维护国家的安全、荣誉和利益。5.忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令。6.保守国家秘密和工作秘密。7.遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德。8.清正廉洁,公道正派。9.法律规定的其他义务。
公务员的回避 一、公务员任职回避
任职回避,又称职务回避,是指对有法定亲情关系的公务员,在担任某些关系比较密切的职务方面作出的限制。
1. 任职回避中的亲属关系
在任职回避中,对亲属关系作了一定的范围界定,对于足以产生实际影响的亲属关系的,必须执行职务回避。
职务回避中的亲属包括四类:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。
2. 任职回避中应回避职务的范围
任职回避中应回避职务的范围包括三种:第一、在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务;第二、在同一机关有直接上下级领导关系的职务;《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》第三条将“同一领导人员”解释为包括同一级领导班子成员。 3. 任职回避的变通规定
现实中地域或者工作性质特殊到可以变通执行任职回避制度的情况较少,考虑到法律规定的严肃性,省级以上公务员主管部门才可以对任职回避作变通规定。 二、公务员的地域回避
公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。
地域回避,是指担任一定领导职务的公务员不得在自己的原籍及其他不宜任职的地区,担任一定级别的公职。对公务员地域回避制度的理解要注意以下几个方面: 1. 适用地域回避的行政机关为乡级机关、县级机关及其有关部门。
2. 适用地域回避的人员是担任上述机关和部门的主要领导职务的人员。一般包括乡、县级党政正职、纪委书记、法院院长、检察院检察长、党委组织部长、人事局长、监察局长、公安局长等。有的认为,主要领导职务还应该包括副职。
3. 适用地域回避的情形包括在原籍任职或在一地担任领导职务较长时间。地域回避主要规范对象为原籍任职。 三、公务员公务回避
公务回避,是指公务员在行使职权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序的公正性,依法终止职务行为而由其他公务员来行使相应的职权。利害关系,是指公务处理的结果将会涉及增加或减损处理公务的公务员的金钱、名誉、亲情、友情等。
1. 涉及本人利害关系。“自己不能做自己的法官”,在执行公务过程中,公务员不能执行涉及本人利害关系的公务。
2. 涉及法定亲属关系人员的利害关系。亲属是特指的,包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的亲属。
3. 其他可能影响公正执行公务。本项是一个兜底条款,除了上述两种情形外,如果其他情形会影响到公务员公正执行公务的,也应该执行公务回避制度。 四、公务员回避方式
根据公务员回避制度的启动主体不同,公务员回避的方式有三类:自行回避、申请回避及决定回避。
1. 自行回避。自行回避,是指公务员认为自己与处理的公务具备法律规定的回避情形时,向有关负责人主动请求回避处理,有关负责人对公务员的申请依法进行审查,并作出是否准许的决定。
2. 申请回避。申请回避,是指公务的利害关系人认为处理案件的公务员具备法律规定的回避情形时,在公务执行结束前,依法向有权机关请求停止该公务员继续处理该公务,有权机关依法对此申请进行审查后作出是否准许申请的决定。
3. 决定回避。有权机关可以在没有公务员提出自行回避或利害关系人提出回避申请的情况下,根据已经掌握的情况,认为公务员存在回避情形的,可以径行作出回避决定。
公务员的辞退 一、辞退的条件
公务员有下列情形之一的,予以辞退:
1. 在年度考核中,连续两年被确定为不称职的。
2. 不胜任现职工作,又不接受其他安排的。如确定该公务员不能胜任现职工作,一般应安排与其实际能力相适应的其他工作。公务员拒绝接受安排的,才可以予以辞退。
3. 因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的。 4. 不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的。
5. 旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。所谓旷工,是指公务员无正当理由,不经请假,离开工作岗位,不从事本职工作;所谓无正当理由,是指没有疾病、自然灾害、社会事故等不可抗力事由;所谓逾期,是指超过事假、年休假、探亲假、出差假等国家法定的休假期限。本法规定的期限是连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天。 二、不得辞退的情形
辞退是将不合格的公务员清理出公务员队伍,解除国家机关与公务员的任用关系。公务员被辞退后就失去了公务员身份,不再享受公务员待遇,对公务员的权利影响比较大。因此:辞退公务员需要非常慎重,不能随便辞退公务员。根据公务员法第84条规定了机关不得辞退公务员的四种情形:
1. 因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的。
2. 患病或者负伤,在规定的医疗期内的。这里的医疗期是指公务员患病或非因公负伤停止工作治病休养的时限。
3. 女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的。 4. 法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。 三、公务员辞退程序和待遇
1. 辞退的程序。辞退公务员是国家机关的一项权利。但处理不好,也会侵害公务员的合法权益。因此,必须严格按照法定的程序:(1)由任免机关按照管理权限决定。(2)辞退通知以书面形式送达本人。
2. 辞退的待遇。公务员被辞退后,享受的待遇是可以领取辞退费,或者根据国家有关规定享受失业保险。
四、公务员被辞退,离职前应当作好善后工作 1. 办理公务交接手续。
2. 接受审计。公务员法规定公务员辞职或者被辞退,必要时按照规定接受审计。对于辞职或者被辞退的公务员中的主管或者经管财物的人,应当按规定进行财务审计,对其任职期间执行财务纪律的情况进行检查,以保证本单位财务开支的合法合纪。
公务员惩戒 一、公务员的纪律
纪律是特定组织为了维护自身的利益和形象并保证其职能的正常行使而要求该组织成员必须遵守的行为准则。公务员的纪律则是机关为了保证管理工作的正常进行,维护机关的良好形象,促使公务员依法履行公务而制定的要求公务员普遍遵循的行为准则。公务员纪律是公务员义务的具体化,具有国家强制性,以惩戒作为执行的保障。
1. 政治纪律:公务员的政治纪律是公务员在政治方面必须遵守的行为规范。公务员必须拥护国家的法律与政策,与国家的行为保持一致。即公务员不得散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动,组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工。 2. 工作纪律:公务员的工作是指公务员履行职务时必须遵循的行为规范。遵守工作纪律,是公务员有效执行公务,提高办事效率的保证。(1)不得玩忽职守,贻误工作。(2)不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。(3)不得压制批评,打击报复。(4)不得弄虚作假,误导、欺骗领导和公众。
3. 廉政纪律:(1)不得贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利。(2)不得违反财经纪律,浪费国家资财。(3)不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
4. 职业道德与社会公德纪律:(1)不得滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。(2)不得泄露国家秘密或者工作秘密。(3)在对外交往中不得损害国家荣誉和利益。我国《宪法》第54条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”(4)不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动。(5)不得旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归。 5. 公务员不得有违反纪律的其他行为。 二、公务员如何对待上级错误的决定命令 (二)原则规定
《公务员法》第54条规定,公务员认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。 (三)例外规定
根据本条的例外规定,上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误,而是明显违法,公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见,上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员有权利也有义务不执行,公务员如果执行,要承担相应的责任。
此处所称“明显违法”,是指具有普通理智和法律知识的公务员,都可以判断出上级决定或者命令的违法性。
此处所称“相应的”责任,是指公务员并非一概承担所有的责任,因为这里有上级决定或命令的介入,公务员是在执行上级的决定或命令,因此,应要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。
三、公务员违法违纪的法律后果
1. 公务员违法违纪应当承担纪律责任的,原则上应当给予处分。公务员的义务与纪律是对公务员的强制性要求,为了保证公务员遵守法定义务和纪律,国家对违法违纪的公务员规定了一定的法律后果,这种后果就是“处分”。违法违纪,既可以是积极的作为;也可以是消极的不作为,如玩忽职守,贻误工作。但纯粹的思想或者意识活动,不能构成违法违纪行为。
2. 公务员虽有违纪行为,但在一定条件下可以免于处分。公务员有违法违纪行为的,有权机关应当给予其处分也即惩戒,但惩戒本身不是目的,而仅仅是一种教育公务员的手段,如果公务员违纪情节轻微,经批评教育后对错误有较为深刻的认识,能够改正自己的错误,就可以免于
处分。这体现了我国处分制度中教育与惩戒相结合的原则。 四、处分的种类
处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。可以将这六种处分划分为三类: (一)精神惩罚
精神惩罚,也称申诫罚或声誉罚,其一般用于严重程度较低的违纪行为,主要是对公务员名誉的贬责,是有关机关向违纪者发出警戒,申明其有违纪行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法违纪的惩罚形式。对公务员处分中的精神惩罚包括警告、记过、记大过。记过与记大过则是我国所特有的处分形式。 (二)实质惩罚
我国处分制度中的实质惩罚,包括降级与撤职。降级是降低级别,根据人事部的有关规定,给予公务员降级处分,一般降低一个级别,如果本人级别为最低级的,可给予记大过处分。撤职是撤销职务,撤职后按降低一级以上职务另行确定职务,根据新任职务确定相应的级别和职务工资档次。本人职务为办事员的,可给予降级处分。 (三)开除
这是对违法违纪公务员最为严重的一种处分形式。对于严重违法违纪,不适宜继续担任公务员职务的,有关机关应给予其开除处分。给予公务员开除处分,自处分之日起,解除其与机关的人事关系。
五、公务员处分的合法要件与程序 (一)对公务员处分的合法要件
对公务员处分应当合法,具体来说需要满足以下条件:(1)事实清楚;(2)证据确凿;(3)定性准确;(4)处理恰当;(5)程序合法、手续完备。 (二)实施处分的程序
给予公务员处分的实施程序为:1、调查。公务员的任免机关或纪检监察机关应组织人员调查公务员违纪的事实。2、告知、陈述与申辩。调查工作结束后,应将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。不得因为公务员进行陈述和申辩而加重处分。3、作出处分决定。处分决定机关认为对公务员应当给予处分的,应当在规定的期限内,按照管理权限和规定的程序作出处分决定。4、书面通知。处分决定应当以书面形式通知公务员本人,并由受处分的公务员签署意见,如果本人拒绝签署,可由单位写明情况。 六、处分期间及其后果
为了维护行政处分的严肃性,保证行政处分应有的效果,公务员法明确规定,公务员受处分期间,不得晋升职务和级别;其中除受警告以外的处分的,并不得晋升工资档次。 七、公务员处分的解除 (一)解除处分的条件
公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分。具体而言,解除处分决定的条件有三个方面:(1)公务员所受的是开除以外的处分。(2)在受处分期间有悔改表现。(3)没有再发生违纪行为。(4)处分期满。这一条件不是绝对的,公务员在受处分期间有特殊贡献的,可以提前解除处分。公务员在处分期限内如果没有改正错误的可以适当延长解除处分的期限。 公务员的法律责任 一、概念
法律责任是指公民、法人或其他组织实施违法行为所必须承担的法律后果,即因违法行为而在法律上受到的相应制裁。法律责任从性质上说可分为三种:行政责任(包括行政处分和行政处罚)、民事责任和刑事责任。
二、对公务员辞去公职或者退休后的从业限制
公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。 1. 适用对象
公务员辞去公职或者退休的,其离职后的从业活动须受到一定的限制。对于公务员因其他情形,如被辞退、被开除而离职的,本法未作规定。这主要是考虑到被辞退和被开除的人员,已经失去了良好的个人声誉,其离职后即使到与其原工作业务直接相关的营利性组织任职或者从事营利性活动,也难以在其原所在机关“发挥作用”,因此本法未作规定。 2. 适用时间
公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,其从业活动受到限制。超过法律规定期限的,公务员的从业不再受到限制。 3. 适用的行为
公务员辞去公职或者退休的,在规定的期限内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 4. 对违反本条规定行为的制裁
对于公务员辞去公职或者退休后的情况,其原所在机关应当做好了解和相关的跟进、调查工作。如果发现其有上述违反本法规定的情形,应当及时向其同级公务员主管部门反映情况。公务员主管部门有权责令离职公务员改正其违法行为。公务员辞去公职或者退休后违反规定从业的,工商行政管理部门对于有上述违法行为的人员,给予罚款的行政处罚,即没收其从业期间的全部收人。对于接收单位,工商行政管理部门有权责令其将离职公务员予以清退,并根据情节轻重处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第二十九章 公务员的监控制度 公务员的义务
义务即应当为或者不为一定行为的限制或约束。公务员的义务,是指国家法律对公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束和强制。我国公务员应当遵守下列义务:1.模范遵守宪法和法律。2.按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率。3.全心全意为人民服务,接受人民监督。4.维护国家的安全、荣誉和利益。5.忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令。6.保守国家秘密和工作秘密。7.遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德。8.清正廉洁,公道正派。9.法律规定的其他义务。
公务员的回避 一、公务员任职回避
任职回避,又称职务回避,是指对有法定亲情关系的公务员,在担任某些关系比较密切的职务方面作出的限制。
1. 任职回避中的亲属关系
在任职回避中,对亲属关系作了一定的范围界定,对于足以产生实际影响的亲属关系的,必须执行职务回避。
职务回避中的亲属包括四类:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。
2. 任职回避中应回避职务的范围
任职回避中应回避职务的范围包括三种:第一、在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务;第二、在同一机关有直接上下级领导关系的职务;《国家公务员任职回避和公务回避
暂行办法》第三条将“同一领导人员”解释为包括同一级领导班子成员。 3. 任职回避的变通规定
现实中地域或者工作性质特殊到可以变通执行任职回避制度的情况较少,考虑到法律规定的严肃性,省级以上公务员主管部门才可以对任职回避作变通规定。 二、公务员的地域回避
公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。
地域回避,是指担任一定领导职务的公务员不得在自己的原籍及其他不宜任职的地区,担任一定级别的公职。对公务员地域回避制度的理解要注意以下几个方面: 1. 适用地域回避的行政机关为乡级机关、县级机关及其有关部门。
2. 适用地域回避的人员是担任上述机关和部门的主要领导职务的人员。一般包括乡、县级党政正职、纪委书记、法院院长、检察院检察长、党委组织部长、人事局长、监察局长、公安局长等。有的认为,主要领导职务还应该包括副职。
3. 适用地域回避的情形包括在原籍任职或在一地担任领导职务较长时间。地域回避主要规范对象为原籍任职。 三、公务员公务回避
公务回避,是指公务员在行使职权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序的公正性,依法终止职务行为而由其他公务员来行使相应的职权。利害关系,是指公务处理的结果将会涉及增加或减损处理公务的公务员的金钱、名誉、亲情、友情等。
1. 涉及本人利害关系。“自己不能做自己的法官”,在执行公务过程中,公务员不能执行涉及本人利害关系的公务。
2. 涉及法定亲属关系人员的利害关系。亲属是特指的,包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的亲属。
3. 其他可能影响公正执行公务。本项是一个兜底条款,除了上述两种情形外,如果其他情形会影响到公务员公正执行公务的,也应该执行公务回避制度。 四、公务员回避方式
根据公务员回避制度的启动主体不同,公务员回避的方式有三类:自行回避、申请回避及决定回避。
1. 自行回避。自行回避,是指公务员认为自己与处理的公务具备法律规定的回避情形时,向有关负责人主动请求回避处理,有关负责人对公务员的申请依法进行审查,并作出是否准许的决定。
2. 申请回避。申请回避,是指公务的利害关系人认为处理案件的公务员具备法律规定的回避情形时,在公务执行结束前,依法向有权机关请求停止该公务员继续处理该公务,有权机关依法对此申请进行审查后作出是否准许申请的决定。
3. 决定回避。有权机关可以在没有公务员提出自行回避或利害关系人提出回避申请的情况下,根据已经掌握的情况,认为公务员存在回避情形的,可以径行作出回避决定。
公务员的辞退 一、辞退的条件
公务员有下列情形之一的,予以辞退:
1. 在年度考核中,连续两年被确定为不称职的。
2. 不胜任现职工作,又不接受其他安排的。如确定该公务员不能胜任现职工作,一般应安排与其实际能力相适应的其他工作。公务员拒绝接受安排的,才可以予以辞退。
3. 因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的。 4. 不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又
不宜给予开除处分的。
5. 旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。所谓旷工,是指公务员无正当理由,不经请假,离开工作岗位,不从事本职工作;所谓无正当理由,是指没有疾病、自然灾害、社会事故等不可抗力事由;所谓逾期,是指超过事假、年休假、探亲假、出差假等国家法定的休假期限。本法规定的期限是连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天。 二、不得辞退的情形
辞退是将不合格的公务员清理出公务员队伍,解除国家机关与公务员的任用关系。公务员被辞退后就失去了公务员身份,不再享受公务员待遇,对公务员的权利影响比较大。因此:辞退公务员需要非常慎重,不能随便辞退公务员。根据公务员法第84条规定了机关不得辞退公务员的四种情形:
1. 因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的。
2. 患病或者负伤,在规定的医疗期内的。这里的医疗期是指公务员患病或非因公负伤停止工作治病休养的时限。
3. 女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的。 4. 法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。 三、公务员辞退程序和待遇
1. 辞退的程序。辞退公务员是国家机关的一项权利。但处理不好,也会侵害公务员的合法权益。因此,必须严格按照法定的程序:(1)由任免机关按照管理权限决定。(2)辞退通知以书面形式送达本人。
2. 辞退的待遇。公务员被辞退后,享受的待遇是可以领取辞退费,或者根据国家有关规定享受失业保险。
四、公务员被辞退,离职前应当作好善后工作 1. 办理公务交接手续。
2. 接受审计。公务员法规定公务员辞职或者被辞退,必要时按照规定接受审计。对于辞职或者被辞退的公务员中的主管或者经管财物的人,应当按规定进行财务审计,对其任职期间执行财务纪律的情况进行检查,以保证本单位财务开支的合法合纪。
公务员惩戒 一、公务员的纪律
纪律是特定组织为了维护自身的利益和形象并保证其职能的正常行使而要求该组织成员必须遵守的行为准则。公务员的纪律则是机关为了保证管理工作的正常进行,维护机关的良好形象,促使公务员依法履行公务而制定的要求公务员普遍遵循的行为准则。公务员纪律是公务员义务的具体化,具有国家强制性,以惩戒作为执行的保障。
1. 政治纪律:公务员的政治纪律是公务员在政治方面必须遵守的行为规范。公务员必须拥护国家的法律与政策,与国家的行为保持一致。即公务员不得散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动,组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工。 2. 工作纪律:公务员的工作是指公务员履行职务时必须遵循的行为规范。遵守工作纪律,是公务员有效执行公务,提高办事效率的保证。(1)不得玩忽职守,贻误工作。(2)不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。(3)不得压制批评,打击报复。(4)不得弄虚作假,误导、欺骗领导和公众。
3. 廉政纪律:(1)不得贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利。(2)不得违反财经纪律,浪费国家资财。(3)不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。
4. 职业道德与社会公德纪律:(1)不得滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。(2)不得泄露国家秘密或者工作秘密。(3)在对外交往中不得损害国家荣誉和利益。我国《宪法》第54条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”(4)不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动。(5)不得旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归。 5. 公务员不得有违反纪律的其他行为。 二、公务员如何对待上级错误的决定命令 (二)原则规定
《公务员法》第54条规定,公务员认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。 (三)例外规定
根据本条的例外规定,上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误,而是明显违法,公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见,上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员有权利也有义务不执行,公务员如果执行,要承担相应的责任。
此处所称“明显违法”,是指具有普通理智和法律知识的公务员,都可以判断出上级决定或者命令的违法性。
此处所称“相应的”责任,是指公务员并非一概承担所有的责任,因为这里有上级决定或命令的介入,公务员是在执行上级的决定或命令,因此,应要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。
三、公务员违法违纪的法律后果
1. 公务员违法违纪应当承担纪律责任的,原则上应当给予处分。公务员的义务与纪律是对公务员的强制性要求,为了保证公务员遵守法定义务和纪律,国家对违法违纪的公务员规定了一定的法律后果,这种后果就是“处分”。违法违纪,既可以是积极的作为;也可以是消极的不作为,如玩忽职守,贻误工作。但纯粹的思想或者意识活动,不能构成违法违纪行为。
2. 公务员虽有违纪行为,但在一定条件下可以免于处分。公务员有违法违纪行为的,有权机关应当给予其处分也即惩戒,但惩戒本身不是目的,而仅仅是一种教育公务员的手段,如果公务员违纪情节轻微,经批评教育后对错误有较为深刻的认识,能够改正自己的错误,就可以免于处分。这体现了我国处分制度中教育与惩戒相结合的原则。 四、处分的种类
处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。可以将这六种处分划分为三类: (一)精神惩罚
精神惩罚,也称申诫罚或声誉罚,其一般用于严重程度较低的违纪行为,主要是对公务员名誉的贬责,是有关机关向违纪者发出警戒,申明其有违纪行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法违纪的惩罚形式。对公务员处分中的精神惩罚包括警告、记过、记大过。记过与记大过则是我国所特有的处分形式。 (二)实质惩罚
我国处分制度中的实质惩罚,包括降级与撤职。降级是降低级别,根据人事部的有关规定,给予公务员降级处分,一般降低一个级别,如果本人级别为最低级的,可给予记大过处分。撤职是撤销职务,撤职后按降低一级以上职务另行确定职务,根据新任职务确定相应的级别和职务工资档次。本人职务为办事员的,可给予降级处分。 (三)开除
这是对违法违纪公务员最为严重的一种处分形式。对于严重违法违纪,不适宜继续担任公务员职务的,有关机关应给予其开除处分。给予公务员开除处分,自处分之日起,解除其与机关的
人事关系。
五、公务员处分的合法要件与程序 (一)对公务员处分的合法要件
对公务员处分应当合法,具体来说需要满足以下条件:(1)事实清楚;(2)证据确凿;(3)定性准确;(4)处理恰当;(5)程序合法、手续完备。 (二)实施处分的程序
给予公务员处分的实施程序为:1、调查。公务员的任免机关或纪检监察机关应组织人员调查公务员违纪的事实。2、告知、陈述与申辩。调查工作结束后,应将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。不得因为公务员进行陈述和申辩而加重处分。3、作出处分决定。处分决定机关认为对公务员应当给予处分的,应当在规定的期限内,按照管理权限和规定的程序作出处分决定。4、书面通知。处分决定应当以书面形式通知公务员本人,并由受处分的公务员签署意见,如果本人拒绝签署,可由单位写明情况。 六、处分期间及其后果
为了维护行政处分的严肃性,保证行政处分应有的效果,公务员法明确规定,公务员受处分期间,不得晋升职务和级别;其中除受警告以外的处分的,并不得晋升工资档次。 七、公务员处分的解除 (一)解除处分的条件
公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分。具体而言,解除处分决定的条件有三个方面:(1)公务员所受的是开除以外的处分。(2)在受处分期间有悔改表现。(3)没有再发生违纪行为。(4)处分期满。这一条件不是绝对的,公务员在受处分期间有特殊贡献的,可以提前解除处分。公务员在处分期限内如果没有改正错误的可以适当延长解除处分的期限。 公务员的法律责任 一、概念
法律责任是指公民、法人或其他组织实施违法行为所必须承担的法律后果,即因违法行为而在法律上受到的相应制裁。法律责任从性质上说可分为三种:行政责任(包括行政处分和行政处罚)、民事责任和刑事责任。
二、对公务员辞去公职或者退休后的从业限制
公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。 1. 适用对象
公务员辞去公职或者退休的,其离职后的从业活动须受到一定的限制。对于公务员因其他情形,如被辞退、被开除而离职的,本法未作规定。这主要是考虑到被辞退和被开除的人员,已经失去了良好的个人声誉,其离职后即使到与其原工作业务直接相关的营利性组织任职或者从事营利性活动,也难以在其原所在机关“发挥作用”,因此本法未作规定。 2. 适用时间
公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,其从业活动受到限制。超过法律规定期限的,公务员的从业不再受到限制。 3. 适用的行为
公务员辞去公职或者退休的,在规定的期限内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 4. 对违反本条规定行为的制裁
对于公务员辞去公职或者退休后的情况,其原所在机关应当做好了解和相关的跟进、调查工作。如果发现其有上述违反本法规定的情形,应当及时向其同级公务员主管部门反映情况。公务员主管部门有权责令离职公务员改正其违法行为。公务员辞去公职或者退休后违反规定从业的,工商行政管理部门对于有上述违法行为的人员,给予罚款的行政处罚,即没收其从业期间的全部收人。对于接收单位,工商行政管理部门有权责令其将离职公务员予以清退,并根据情节轻重处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
公务员考试法律常识(一) 2008-12-09 14:16
1、认为下列规定不合法,在对具体行政行为申请复议时,可一并向复议机关提出对该项规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡镇人民政府的规定。以上规定不含国务院部委规章和地方政府规章。 2、自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请,但法律规定的申请期限超过60日的除外。
3、有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可申请复议;同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织,可以作为第三人参加行政复议;申请人申请行政复议,可以书面、也可以口头申请。
4、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府具体行政行为不服,应向该派出机关申请行政复议。
5、对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服,应向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对复议决定不服的,可向法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请复议,国务院依照行政复议法规定作出最终裁决。
6、对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章的规定,以自己名义作出的具体行政行为不服,应向设立该派出机构的部门或该部门的地方人民政府申请复议。 7、对于有行政复议法第15条所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府申请复议,由接受申请的县级地方人民政府,自接到该复议申请之日起7日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。
8、法律、法规规定复议为必经程序的,公民、法人或其他组织可自收到不予受理决定书之日起或复议期满之日起15日内,依法起诉。
9、复议期间具体行政行为不停止执行,但有下列情形之一可以停止执行:(一)被申请人认为需要;(二)复议机关认为需要;(三)申请人申请,复议机关认为其要求合理,决定停止执行;(四)法律规定。 10、被申请人应当自收到申请书副本或申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复。
11、申请人、第三人可以查阅被申请人呢提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他材料,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行政复议机关有权拒绝。 12、在复议过程中,被申请人不得自行向申请人或其他有关组织和个人收集证据。 13、一并提出对有关规定的审查申请的,复议机关有权处理的,应在30日内依法处理;无权处理的,应在7日内依法转送。有权处理的行政机关应在60日内
依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
14、复议机关审查具体行政行为时认为其依据不合法,有权处理的,应在30日内依法处理;否则应在7日内转送有权机关处理。处理期间中止对具体行政行为的审查。 15、复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。 16、公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的自然资源所有权或使用权的,应先申请行政复议,对复议决定不服可起诉。 17、根据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定,调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认自然资源梭鱼权或使用权的行政复议决定为最终裁决。 18、变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行或申请法院强制执行;维持具体行政行为的复议决定,则由作出具体行政行为的行政机关完成上述行为。
19、受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属可要求赔偿。
20、经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 21、赔偿请求人要求赔偿应先向赔偿义务机关提出。 22、赔偿义务机关应自收到申请之日起2个月内给予赔偿;逾期不赔或请求人对数额有异议的,请求人可自期间届满之日起3个月内提起诉讼。(行政赔偿) 23、对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
24、对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。 25、再审改判无罪的,作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。 26、赔偿义务机关应自收到申请之日起2个月内给予赔偿;逾期不赔或请求人对数额有异议的,请求人可自期间届满之日起30日内提请其上一级机关复议。复议机关应在2个月内作出决定。请求人不服的,可在收到复议决定之日起或复议机关逾期不作决定的,可自期间届满之日起30日向复议机关所在地同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
27、侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按国家上年度职工的日均工资计算。 28、外国人、外国企业和组织在中国领域要求国家赔偿的,适用[赔偿法]。 29、请求国家赔偿的时效为2年,自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押的期间不计算在内。
30、对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的依照刑法规定不负刑事责任的人和依照刑诉法规定不追究刑事责任的人,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。 31、赔偿请求人单独提起行政赔偿上诉讼的,须以赔偿义务机关先行处理为前提。 32、赔偿请求人提起行政赔偿诉讼的请求涉及不动产的,由不动产所在地人民法院管辖;单独提起的行政赔偿诉讼案件由被告住所地基层人民法院管辖。 33、赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。 34、行政案件原告可在起诉后至人民法院一审内庭审结束前,提出行政赔偿请求。 35、法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时
应对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。
36、单独受理的第一审行政赔偿案件审限为三个月,第二审为二个月;一并受理的案件审限与该西案件的审限相同。
37、国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 38、行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,法律、行政法规另有规定的除外。
39、违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
40、当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外,听证公开举行。 41、当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。
42、行政监察的对象:国家行政机关、国家公务员、国家行政机关任命的其他人员;监察业务以上级监察机关领导为主。
43、对下列情形,监察机关可以作出监察决定(或者提出监察建议):(一)违反行政纪律,依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除行政处分的;(二)违反行政纪律取得的财物,依法应当没收、追缴或者责令退赔的。 44、监察机关立案调查的案件,应当自立案之日起六个月内结案,延长的,最长不得超过一年。
45、违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。
46、对违反治安管理的行为的处罚,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、50元以下罚款,可由公安派出所裁决。在农村没有公安派出所的地方,可由其委托乡(镇)人民政府裁决。
47、被裁决受治安管理处罚的人或被侵害人不服的,在接到通知侯日内,可向上级公安机关提出申诉,由上一级公安机关在接到申诉后5日内作出裁决;不服该裁决的,可在接到通知后5日内向当地人民法院提起诉讼。 48、犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内,就认为是在中国领域内的犯罪。
49、中国公民在中国领域外犯刑法规定之罪的,适用刑法,但是按刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。 50、外国人在中国领域外对中国或公民犯罪,而按刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用刑法,但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。
51、已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。 52、已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或减轻处罚。
53、尚未完全丧失辨认或者控制行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
54、又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。 55、对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。 56、对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
57、对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。 58、对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。
59、对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。
60、如果被教唆之人未犯被教唆之罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
61、管制期限:3个月——2年 拘役期限:1个月——6个月 有期徒刑期限:6个月——15年
剥夺政治权利期限:1年——5年(除刑法第57条规定外)
62、犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑,当然也不适用死缓。
对案件起诉到人民法院以前,被告人在羁押期间做人工流产的,应视为审判的时候怀孕的妇女,不能判处死刑;怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉,交付审判的,应当视为“审判时怀孕的妇女”,依法不适用死刑。 63、在死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改年以上10年以下。
64、没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。
65、对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
66、犯罪分子有立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。 67、数罪并罚的,管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年。
68、缓刑适用范围;被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的。
69、拘役的缓刑考验期限:原判刑期以上一年以下,但不能少于二个月;有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但不能少于一年;缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。 70、对于累犯,不适用缓刑。
71、减刑适用范围:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,(一)在执行期间,认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现(可以减刑);(二)有重大立功表现的(刑法第78条所列6项之一),应当减刑。
72、减刑以后实际执行的刑期:判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于10年。 73、由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理。非经法定程序不得减刑。 74、假释适用范围:被判有期徒刑的,执行原判刑期1/2以上,被判无期徒刑的,实际执行10年以上。如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的。如有特殊情况,经最高院核准,可不受上述执行刑期的限制。
75、累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
76、有期徒刑的假释考验期为没有执行完毕的刑期,无期徒刑的假释考验期为10年。假释考验期从假释之日起计算。
77、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
78、组织、领导、参加恐怖活动罪,犯此罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
79、犯劫持航空器罪的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。
80、非法制造枪支、弹药后又非法持有、私藏枪支、弹药的,应以非法制造枪支、弹药罪论处,不实行数罪并罚。(吸收犯)
81、依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照非法持有、私藏枪支、弹药罪的规定处罚。 依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支没,造成严重后果的,依照非法持有、私藏枪支、弹药罪的规定处罚。
82、依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
83、交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 犯此罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。 84、重大劳动安全事故罪中,如果劳动安全设施符合国家规定,由于其他原因造成严重后果的,不成立该罪;如果有关部门或单位职工没有提出事故隐患,行为人因而未采取措施的,不成立该罪。 85、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,以造成严重后果为犯罪成立的条件。 86、生产、销售刑法第141条至第148条规定的特定伪劣产品,但不符合各该条规定的构成要件时,如销售金额在5万元以上,则依照刑法第140条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。
87、生产、销售刑法第141条至第148条规定的特定伪劣产品,构成各该条规定的犯罪,同时又凑成刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(法条竞合)
88、与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪共犯论处。
89、以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和刑法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依数罪并罚规定处罚。
90、公司、企业人员受贿罪(商业受贿罪)中,无论是索取他人财物还是收受他人财物,都必须是为他人谋取利益,即利用职务上的便利为他人或者允诺他人谋取利益。至于利益的性质和种类,则不影响该罪的成立。(并且要数额较大) 91、对公司、企业人员行贿罪,行为人必须是为了谋取不正当利益,至于实际上是否获取了不正当利益,则不影响该罪的成立。 92、非法经营同类营业罪,主体必须是国有公司、企业的董事,数额须为巨大(以上)。
93、为亲友非法牟利罪,主体须是国有公司、企业、事业单位的工作人员,且须致使国家利益遭受重大损失(以上)。
94、签订、履行合同失职被骗罪,主体为国有企业、公司、事业单位直接负责的主管人员,且须致使国家利益遭受重大损失(以上)。
95、玩忽职守造成破产、严重损失罪,主体为国有公司、企业直接负责的主管人员,且须致使国家利益遭受重大损失。
96、滥用职权造成破产、严重损失罪,同上。
97、徇私舞弊低价折股、出售过资产罪,主体为国有公司、企业或其上级主管部门直接负责的主管人员,且须致使国家利益遭受重大损失(以上)。
98、伪造货币的,处3年——10年有期徒刑,并处5万元——50万元罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处5万元——50万元罚金或者没收财产:(一)伪造货币集团的首要分子;(二)伪造货币数额特别巨大的(伪造货币的总面额未万元以上);(三)有其他特别严重情节的。 99、出售、购买、运输假币罪和金融机构工作人员购买假币,以假币换取货币罪,在构成要件上存在区别:(1)前罪要求数额较大,后罪无此要求;(2)前罪为一般主体,后罪为特殊主体。
100、行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为也构成犯罪的,依照刑法第171条出售、购买、运输假币罪和第172条持有、使用假币罪的规定,实行数罪并罚 编辑:白杨
151、敲诈勒索罪以数额较大为成立要件。行为人知道他人的犯罪事实,向司法机关告发是合法的,但行为人以此相威胁而索取财物的,成立敲诈勒索罪。 152、盗窃广播电视、公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全罪的,依照刑法第124条破坏广播电视、公用电信设施罪定罪处罚。
153、盗窃广播电视、公用电信设施,同时构成盗窃罪和破坏广播电视、公用电信设施罪的,择一重罪处罚。
154、盗窃使用中的电力设备、同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,择一重罪处罚。
155、实施盗窃犯罪,造成公私财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一重罪处罚。
156、盗窃公私财物未构成盗窃罪,但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的,以故意毁坏财物罪论处。
157、盗窃后为掩盖罪行或者报复等,故意破坏公私财物构成犯罪的,应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。
158、以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信号码或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,以盗窃罪定罪处罚。
159、诈骗未遂但情节严重的,应以诈骗罪(未遂)论处。
160、向自动售货机内投入类似硬币的金属片,从而取得商品,数额较大的,不成立诈骗罪只成立盗窃罪。
161、以虚假、毛用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,成立诈骗罪。
162、挪用特定款物罪,是指违反国家财经管理制度,将专用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
163、阻碍军人执行职务的构成刑法第368条的阻碍军人执行职务罪,而不成立妨害公务罪。
164、妨害公务罪中,对于国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员采用暴力、威胁方法,而对于国家安全机关、公安机关,则不要求使用暴力、威胁手段(只须故意阻碍),但必须造成严重后果。
165、妨害公务罪中,暴力行为如果触犯了其他罪名,如暴力行为致人重伤、抢夺执法人员枪支等,应视为想像竞合犯,原则上以一重罪论处。
166、同时有伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章行为的,只认定为一罪,不实行数罪并罚。
167、伪造、变造国家机关公文、证件、印章后,又利用该公文、证件、印章实施其他犯罪的,从一重罪论处,不实行数罪并罚。(牵连犯)
168、盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章的,不认定为盗窃罪或抢夺罪。 169、使用听、窃照专用器材窃取他人商业秘密、国家秘密的,从一重罪处罚。 170、成立非法获取国家秘密罪,不惜不是为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买国家秘密。否则成立刑法第111条规定之罪。
171、非法生产、窃照专用器材后又非法使用的,只成立非法生产间谍专用器材罪。
172、利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依其目的行为定罪处罚。
173、只有首要分子和积极参加者才构成聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪。
174、只要首要分子才构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。
175、刑法第292条所列四种情形是聚众斗殴的加重情节,而第293条所列四种情形是寻衅滋事罪的构成要件情节。
176、犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,又实施了其他犯罪的,实行数罪并罚。
177、对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为,或者用传授犯罪方法的手段使他人产生犯罪决意的,此种情况应按照吸收原则,从一重罪处罚。 178、如果行为人分别对不同对象进行教唆与传授犯罪方法,或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法,则应按所教唆的罪和传授犯罪方法实行数罪并罚。
179、非法集会、游行、示威罪的主体是集会、游行、示威的负责人和直接责任人员,集会、游行、示威的一般参加者不成立此罪。
180、组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人,致人死亡的,成立组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪。这里的致人死亡是指导致他人实施绝食、自残、自虐等行为,或者阻止病人进行正常治疗,致人死亡的。 181、组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信制造、散布迷信邪说,指使、斜坡其成员或者其他人实施自杀、自伤行为,应以故意杀人罪、故意伤害罪论处。 182、组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女或者幼女、诈骗财物的,分别以强奸罪、奸淫幼女罪、诈骗罪定罪处罚。
183、行为人不是聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的,只是单纯的参加赌博的行为,不成立赌博罪。
184、对以赌博为名骗取他人财物的,宜认定为诈骗罪。
185、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪论处。
186、刑法第318条所列七项情形,是组织他人偷越国(边)境罪的加重情节。其中(三)造成被组织人重伤、死亡的;(四)剥夺或限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的都以组织他人偷越国(边)境罪定罪处罚,
不再定其他罪名。
187、在犯组织他人偷越国(边)境罪过程中,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
188、犯运送他人偷越国(边)境罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 189、在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,从重处罚(处七年以上有期徒刑、并处罚金)。
190、国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员偷越国(边)境叛逃的,按叛逃罪处理,不另定偷越国(边)境罪。
191、非法出售、私赠文物藏品罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的区别:(1)前罪主体仅限于过于博物馆、图书馆等单位;后罪则可是一般自然人和单位。(2)前罪对象仅限于国家保护的文物藏品;后罪则可以是国家、集体、个人收藏的文物,但以国家禁止出口的珍贵文物为标准。(3)前罪仅限于向国内的非过于单位或者个人;后罪则向外国人。
192、抢夺、窃取国家档案的,以抢夺窃取国有档案罪定罪处罚。
193、妨害传染病防治罪,不惜是造成甲类传染病传播或有传播危险的行为。 194、传染病菌种、毒种扩散罪主体须是从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员。
195、采集、供应血液,制作、供应血液制品事故罪主体须是经国家主管部门批准采集、供应血液或制作、供应血液制品的部门,其要求造成危害他人身体健康的结果,而非法采集、供应血液,制作、供应血液制品罪则只要求足以危害人身健康。
196、医疗事故罪不惜是造成就诊人死亡或严重损害其身体健康。
197、已满14周岁不满6周岁,具有刑事责任能力的人,可以成为贩卖毒品罪的主体;走私、运输、制造毒品罪的主体不惜是已满16周岁,具有刑事责任能力的人。
198、行为人在一次走私活动中。既走私毒品又走私其他货物的、物品的,一般应按走私毒品罪和构成的其他走私罪,实行数罪并罚。
199、行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的,应认定为诈骗罪,而非贩卖毒品罪;但行为人以为是真毒品而贩卖,事实上有可能贩卖毒品的,应认定为贩卖毒品罪(未遂)。
200、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为,不能认定为包庇罪、窝藏罪与窝藏赃物罪,而应认定为包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪。
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