我国反垄断法域外管辖制度初探

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我国反垄断法域外管辖制度初探

关键词:域外管辖权/反垄断法/法律冲突/反垄断法执法机关

内容提要:反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内市场产

生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断法的制度。反垄断

法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及跨国并购领域，其本质是要通

过反垄断法的域外管辖来规制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的

竞争秩序以及国家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律

适用冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合作模式。

我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议，采取适合我国国情以

及经济发展水平的反垄断法域外管辖制度。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008

年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关已经调查处理了

几件颇有影响的经营者集中案件，在国际上引起了广泛的关注。从商

务部公布的公告信息来看，案件都是和外资企业有关的集中行为，并

且都涉及到反垄断法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断

法域外管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度的相

关研究也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形成背景、实施现

状以及制度特征等展开论述，结合发达国家的相关制度成果和经验，

探讨构建我国反垄断法域外管辖制度的原则和立场，以期对我国相关

制度的建设提供参考。

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一、反垄断法域外管辖制度的形成

（一）反垄断法域外管辖制度形成的背景

反垄断法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保护公平的市

场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社会公共利益的重要法律，

在资本主义发达国家素有“自由企业大宪章”、“经济宪法”或者“市场

经济的基本法”的美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体

平等的法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合并等

方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业滥用其经济权利，

维护市场竞争中的实质公平。基于这一理念，反垄断法是一部具有公

法性质的国内法律，其根本目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管

辖范围也限于在一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国

境内从事经营活动的传统模式，资本的跨国流动大大加速了各国间的

经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公司在提高全球范围

内的资源配置效率的同时，也开始挣脱一国国内法律的约束，游走于

各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公

司利用其雄厚的资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实

施打击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传统追究

公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维护公平竞争秩序和

社会公共利益为己任的反垄断法受到严峻挑战。

传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则，对于发生在

国外的反竞争行为一般不予过问。[1]二战之后，美国政府曾经试图

建立一个世界贸易组织（ITO），并设想在其中纳入对跨国公司的限

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制竞争行为的规范，但是由于美国国会和政府在相关议题上的观点不

一致，这种试图在国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。

[2]一些国际组织，如经济合作与发展组织（OECD）以及联合国贸易

和发展会议（UNCTAD），也尝试过制订规制跨国公司的行为准则，

但最为大胆的设想是在WTO框架下设立竞争规则的尝试。在1996

年12月新加坡部长会议上，WTO秘书处设立了研究贸易与竞争政策

的工作组，探讨在多边贸易体制中导入竞争规则问题。2001年11月

的多哈回合谈判中，贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无

差别、程序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了一致

意见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明确化。但是，由

于各国对于WTO框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国

家出于自身的利益考虑，反对在WTO框架下制定统一的竞争规则，

导致在2003年9月的坎昆会议上竞争议题没有通过。2004年7月，

WTO部长宣言中决定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞

争政策课题。[3]多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明

目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。

由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美国率先打破

国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国反托拉斯法适用于国外

企业行为的“效果原则”（effectsdoctrine）。[4]效果原则的基本思路是，

即使某种行为发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或

者限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外管辖制度

的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属地主义管辖原则的英

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联邦国家的极力反对，并一度引发了对抗立法。[5]面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力，美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在1976年的Timberlane诉美洲银行案[6]中，美国第9巡回法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的在1993年Hartford影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。

火灾保险公司案[7]中，被告英国再保险公司Hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了1977年颁布的《反托拉斯法国际操作指南》。[8]修订后的指南明确指出，被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互尊重的广泛含义，
在确认管辖权并对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须考虑与案件相关的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。

美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责，但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。

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在欧共体，欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业

的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟竞争法。[9]

欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即“单一经济体”理论。在

1972年帝国化工诉委员会案[10]中，帝国化工认为自己是在欧共体之

外注册的公司，欧洲委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体

产生影响为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理由，

认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定在欧共体市场

上实施，子公司即使具有独立的法律人格也不足以排除母公司对于其

决定的影响，确立了母公司和子公司属于“单一经济体”的理论。但是，

“单一经济体理论”并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分

公司的情况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的效

果理论。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，欧洲委员会

禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到南非反垄断主管机关

认可的合并。该案中，欧洲委员会认为该起合并将产生在铂金市场上

的支配地位，适用欧共体竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、

实质性并且是可以看到的限制竞争效果。

20世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视态度的原英

联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断法的域外管辖制度。例

如，英国2002年企业法第188-190条明确规定，在英国境外达成但

其全部协议或者部分协议在英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在

加拿大，虽然其竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，

但其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化的实质

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意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，

通过1990年和1996年对于《商行为法》的两次修改，已经确定了该

法适用于来自澳大利亚、影响到新西兰市场的商业行为，并明确规定

在企业并购中运用效果原则。[12]时至今日，可以认为世界上拥有反

垄断法的多数国家都接受或者采纳了“效果原则”，反垄断法域外管辖

已经成为多数国家的一项共同选择。

（二）反垄断法域外管辖的理论

反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生

在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是

行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断

法的制度。从上述欧美反垄断法的实践中可以看出，不管实施了违法

行为的企业是否在国内注册，也不管其行为是否在国内发生，反垄断

法实施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反垄断法

实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的提出突破了传统国

际法中的属地主义管辖原则的界限，适应了在经济全球化背景下对跨

国公司限制竞争行为的规制需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄

断法域内效力的对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除

或者限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反垄断法

的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适用”是要解决立法管

辖权的问题。作为一部具有公法性质的国内法律，反垄断法的域外管

辖本来涉及立法管辖权的冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各

国实施反垄断法域外管辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反

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“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关进行的文书对外国企业作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为通过立法、司法或行政等手段对本国范围内的人、财产或行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主要问题。

目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的法律，反垄 现有的国际公约以及司断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，
法互助规定并不适用于反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就将与反垄断有关事项

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明确地排除在公约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自20世纪70年代美发达国家之间纷纷签订反国和德国签署反垄断法双边合作协议以来，垄断法双边合作协定。反垄断法执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了反垄断法的域外实施效力的有效保证。

二、反垄断法域外管辖制度的实施
反垄断法的域外管辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购）的规制上。对于滥 由于只有在相关市场上具有很强市场势力的用市场支配地位的行为，
经营者才能够实施，发生“滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外管辖问题。
以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制的域外管辖实施状况。

（一）国际卡特尔
在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协调一致行为。国际卡特尔则是指这种协议、决定或者协调一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价格、限定产量或者销售

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量、分割国际市场的方式将产品出口到境外市场，以获取在国际市场

上的垄断利润。出口卡特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的

利益损害，甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护

整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口卡特尔行为

往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为了维护本国消费者的利

益及市场竞争秩序，对境外达成的出口卡特尔行为往往持严厉规制的

态度。根据美国司法部部长助理JoelKlein的推算，在1999年美国针

对违反《谢尔曼法》而进行刑事罚款的数额超过了11亿美元，几乎

所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。[13]近年来欧盟也加大了对于

国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球范围内的上年度营业额可

以征收不超过10%的罚款。2008年11月，欧洲委员会发表了针对包

括法国、日本、英国和比利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔

行为，征收13亿欧元罚款的巨额处罚决定。[14]在2007年11月28

日，欧洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加厚玻

璃企业的价格卡特尔行为征收高达4.8亿欧元的罚款。[15]

发生在2007年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管机关共

同面对的一桩国际卡特尔案例。2007年5月美国司法部逮捕了8名

相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交易局和日本公正交易委员

会也开始了调查。在该起案件中，日本公正交易委员首次对外国企业

采取法律措施，对包括4家外国企业在内的5家企业发出了排除措施

命令。但值得注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元

的课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企业发出。

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[16]这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法域外管辖时的谨慎

态度。

卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获取高额利润

之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特别是对固定价格、限定

产量或者销售量、分割市场等所谓“核心卡特尔”行为一般视为本身违

法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产

生的目的或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场，故

而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识，对国际卡特

尔的域外管辖已经成为各国反垄断主管机关的一项重要任务，这种管

辖一般不会引发反垄断法的管辖权冲突问题。

（二）经营者集中（跨国并购）

经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日显重要的

一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的对外投资从早期的绿

地投资转变为通过收购东道国的现有企业达到占据其国内市场的目

的。对于东道国来说，这种跨国并购可以加快引进外国的资金以及先

进的管理经验，但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使

其成为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产品的地

点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者国家安全的重要产

业，还可能受制于跨国公司的控制而得不到全面、健康的发展。因此，

对于跨国企业并购本国企业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命

脉的基础产业或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法

或相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法理念以及

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执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为

进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不

同评价往往会引起各国反垄断主管机关针对同一起集中案件的不同

处理结果，不仅给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触

发反垄断法域外管辖的法律冲突问题。

在波音合并麦道公司案[17]中，合并发生在两家美国企业之间，

并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国联邦贸易委员会因而批

准了这一合并计划。但是，欧洲委员会认为合并会加强波音公司在世

界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞

争产生严重影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人

地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以

及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧

洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业并购案，甚

至酿成了一起政治争端，时任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克

都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。

[18]

通用电气和霍尼韦尔的合并案[19]同样是在两家美国企业之间进

行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电气在飞机发动机市场上

有着市场支配地位，霍尼韦尔公司则在航空制造业的电子和非电子设

备市场上有着很强的优势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制

造业的市场支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽

管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气的高市场份

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额做出对其市场支配地位的认定，发布禁令阻止该合并。欧洲委员会

的这个决定引起了通用电气的强烈不满，并遭到美国司法部和联邦贸

易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市

场份额是暂时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而

且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通用电气带来

资金方面的竞争优势。[20]

上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经营者集中

案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不同立场，是反垄断法

域外管辖冲突的典型表现。虽然这两起案件本身只是美国企业之间的

合并行为，但是由于在全球化背景下，很多大型企业在全球各地都有

生产基地或者子公司，合并本身往往已经超出了国内企业的范围。反

垄断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认定上具有

很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及国家利益，是引发反

垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧美反垄断主管机关正是在一系列

经营者集中案件的审理以及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法

合作的必要性，开始了反垄断法双边合作的谈判进程。

三、反垄断法双边合作及存在的问题

（一）反垄断法双边合作的现状

1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共

同体委员会关于适用竞争法的协定》，[21]1998年6月，美国和欧共

体之间又签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行竞争法中适

用积极礼让原则的协定》。[22]通过这两个协定，美国和欧共体之间

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确立了双边反垄断法执法合作中的信息交流、管辖权原则以及合作的

礼让制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均有权审

查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以要求对方制裁损害

本国出口商利益并且损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；一方

执法时采取的手段和措施应当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原

则，合作协定规定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时

有权要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在对方领

土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管机关干预发生在自

己领域内的限制竞争的案件。

反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件时双方反

垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执法过程中由于单方面

适用本国反垄断法引发的域外管辖冲突。欧美反垄断法在法制理念上

存在不同认知，通过与冲突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好

地协调双方的认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合

作主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议之外，美

国还和德国（1976年）、澳大利亚（1982年，1999年改定）、加拿大（1995

年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000

年）以及巴西（1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。[23]欧

盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反垄断法的实施签署了

双边合作协议。[24]日本除了和美国、欧共体以及加拿大签订了反垄

断法双边合作协议外，还与墨西哥、新加坡、泰国、印度尼西亚等国

通过签订经济协作协定的形式确立了双边合作事项。[25]随着发展中

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国家的反垄断立法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年

来发达国家已经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在统一的

多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断法双边合作成为新

形势下国际反垄断法发展的一个重要特征。

从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内容主要包括

以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼让原则是指一国反垄

断主管机关在适用本国法律时，要考虑到对方国家的利益，但是这种

考虑是以维护本国利益为前提。规定消极礼让原则的意义在于回避反

垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄

断法执法中的法律冲突。（2）规定积极礼让的原则。积极礼让原则是

指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适

用本国反垄断法，而是依据合作协定敦促对方国家根据其本国反垄断

法进行反垄断调查。积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在

于解决跨国垄断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法

域外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的协商、通

报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断法开展调查执法时，

对于和对方国家利益相关的事项要事先通报对方。通报的内容包括通

报事项的范围、通报时间、详细内容以及通报的程度等。由于协商可

能引起双方反垄断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响

到下一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商的程序

性规定则比较简略。（4）规定信息交流和执法合作。该项内容一般规

定当事国只在本国法律许可的范围内提供信息，并且可以限定所提供

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另一方是否予以合作则根据自身的调查进行判断。

（二）反垄断法双边合作中存在的问题
反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通过这种合作执法 反垄断法双边合作还可以避来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。

免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关，或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力，反垄断法双边合作也很难实现。
目前反垄断法双边合作协定多在发达国家之间签订，正是由于很多发展中国家要么还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。

其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大致相同，但是反垄断法规制的侧重 例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共点以及执法方式各不相同。

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同体统一市场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体

市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立统一市场的

重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规制也呈现出趋于缓和的

倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致欧美反垄

断主管机关在具体案件的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以

及认知上的差异不可能通过双边合作协定来解决。

再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之间，对于法院

没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典型的是以美国为代表的司

法主导型和以欧盟、日本为代表的行政主导型两种模式。在司法主导

型的美国，法院对于反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受

反垄断法双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家，

反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般会尊重反垄

断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反垄断法域外管辖的双边

合作在司法主导型国家和行政主导型国家存在事实上的不同效力。

最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的其实是国家

利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反垄断主管机关的双边合

作得到根本解决。在反垄断法的三大规制对象中，经营者集中规制最

能体现一国的宏观经济政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同

国家出于自身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法

判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反垄断法本身

以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利益均衡原则进行妥协性

谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。

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四、我国反垄断法域外管辖制度的构建

（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定：“中华人民共和国境

外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则，从立法上确立了我国

《反垄断法》的域外管辖制度。《反垄断法》第12条将“经营者”定义

为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，

但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国《反垄断法》

的适用主体既可以是中国法人也可以是外国法人。据此可以认为，我

国《反垄断法》的域外管辖制度的法律依据是第2条；适用主体既包

括中国法人也包括外国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对

象；适用标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的影

响”。

除了《反垄断法》第2条的规定外，我国目前尚未对该条的实施

进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外

管辖而言，我国目前需要解决两个方面的问题。第一，如何界定“排

除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并

不限于反垄断法的域外适用，而是事关我国《反垄断法》违法标准的

认定问题。我国《反垄断法》将各项垄断行为的违法标准统一规定为

“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定“排除、限制竞争”问题，无

论在理论上还是在实践中都还没有解决。从商务部已经裁决并公布的

几件经营者集中案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限

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制竞争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生的却没有

进行理论性的论证和详细说明。第二，如何定义“国家利益”问题。如

前所述，对具有跨国性质的集中行为进行规制，本质上是为了维护一

国的国家利益，但是“国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法

本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国

家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查中要考虑到有关

“社会公共利益”。就反垄断法的域外管辖而言，如何界定我国国家利

益所在，如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个

非常复杂的理论问题。

我国《反垄断法》实施以来，作为反垄断执法机关之一的商务部

已经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉外案件，在法定的审查

期限内完成了对相关集中案件的调查和审理，在国际上产生了很大的

影响，也为我国年轻的反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的

国际化水平的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及

我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我国《反垄断

法》的案件将会越来越多。《反垄断法》如何保护境内市场的公平竞

争秩序以及国家利益是一个重要的课题。我国《反垄断法》形成了由

国家商务部、发展与改革委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾

马车式执法模式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法

机关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合作，提高

执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄断法域外管辖权的实

施上，如果仍然是三个部门各司其责的话，就难免会出现机构分散以

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及政策不统一等问题。我国《反垄断法》虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确的问题。在《反垄断法》实施域外管辖时如何保证适用标准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是我国实施《反垄断法》域外管辖时面对的一个重大课题。

（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探
在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业的集中行为都比较敏感。
虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根本冲突。特别是经营者 当反垄断主管机关对外国企业之间的并购或者境外企业收集中规制，
购境内企业的行为实施管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可能引发反垄断法适用冲突的领域。

我国《反垄断法》刚实施不久，我国在反垄断法基础理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域外管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学的评估和论证，而且还需要与相关

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国家就管辖权和调查执行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围

和具体义务。在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国

的国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中大国，这

一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同于任何发达国家及

其他发展中国家。由于我国社会主义的国家性质，社会公共利益和宏

观经济政策不仅对反垄断法的国内实施产生重要影响，也将成为构建

我国反垄断法域外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄

断法域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和目前的

经济发展水平，反垄断法域外管辖必须符合我国的国家利益并且符合

国际法发展趋势。

从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看，避免或者缓

和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取主动回避的方式，只对

国内的涉案企业进行调查和处理；二是积极适用本国反垄断法，而较

少考虑对方国家的利益（消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家

的利益，根据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处

理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这种方式时，

针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对境内企业进行处理。这

种做法在日本公正交易委员会处理的涉外反垄断案件中曾被运用，但

是该做法这对于境内企业来说显然有失公允，而且也不利于对境外企

业树立反垄断法的威慑力。[26]第二种方式在美国反托拉斯法的域外

管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主义”划上等号，

在现今全球化背景下势必会引发其他国家的强烈抗议并进而触发贸

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易报复甚至贸易战争。因此，现在完全采用这种方式的国家也越来越

少。第三种方式是既要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充

分考虑到对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保反

垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各国的首选方式。

从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及跨国并购是

发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。对于国际卡特尔和跨国

并购案件，要根据其行为特征以及对国内市场可能造成的影响来决定

域外管辖的不同态度。例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之

间达成的出口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔

中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理及法律适用

的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行的国际卡特尔行为进行

反垄断调查和执法时将面临较大难度。跨国并购可以分为外国企业之

间的并购、外国企业并购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹

的国内企业之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策

导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国内企业收购

境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产业政策所支持的行为。

我国《反垄断法》的经营者集中规制主要针对前两种情况，即外资企

业之间或者外资企业收购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影

响的集中行为。我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，

明确各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立我国反

垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。

随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨

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国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国反垄断诉讼。为了维

护我国国内市场秩序以及我国企业在国外的利益，我国应该尽快地建

立起和其他国家的反垄断法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机

关之间的交流与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反

垄断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作方针和对

策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻求外国反垄断主管机

关的积极合作时，往往也意味着我们要承担对等的义务。我国反垄断

执法机关应当在双边信息交流与相互通报上积极对外合作，在协商调

查或者更详尽的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积

极礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于两大原则

的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极礼让的承诺应该谨慎，

以避免陷入被动地位。另外，在WTO体制下的竞争规则谈判中，我

国应该有选择地采取积极促成态度，争取在国际法体系中形成代表中

国利益的话语权，构建在多边贸易体制中的竞争规则。

五、结 语

我国《反垄断法》不仅承担着维护公平的市场竞争秩序、保护社

会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承载着培育市场经济的竞

争文化、维护社会正义以及和国家产业政策协调发展等多重价值目标。

反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的

垄断行为影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重

要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑到我国的经

济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经济政策等多方面因素。

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为了应对跨国垄断行为日益增加的挑战，我国应该和其他国家建立反

垄断法双边合作协议并采取灵活应对的策略方针。

注释:
[1]确立这一原则的经典判例是1909年的美国香蕉诉联合水果公司案（AmericanBanana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.SeeForeign TradeAntitrust ImprovementsACT；AThree Ring Circus-Three Circuits，ThreeInterpretations，DelawareJournal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

ThomasJ.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The [2]MitsuoMatsushita，
WorldTrade Organization，Law，Practice，andPolicy，NewYork：OxfordUniversity Press，2003，pp.1-3.

[3]SeeWTO Ministerial Conference，（FourthSession），Doha，9-14November，2001，WT/MIN（01）DEC/1；WTODoha Work Programme，DecisionAdopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]确立“效果原则”的经典案例是1945年美国诉美国铝公司案（UnitedStates v.Aluminum Co.ofAmerica，148F.2d 416，65U.S.P.Q6 （2ndCir.1945）），又称为Aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官Hand指出，如果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出口，

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且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦多省与魁北克省通过颁布

阻却法令，禁止向外国反垄断机关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律，禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。SeeJoseph P.Griffin，Foreign

Jurisdiction，6GEO.MasonL.REV.505，1995.

[6]TimberlaneLumberCo.v.Bank of America，549F.2d 597，1976.[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509U.S.746，1993.

[8]AntitrustEnforcement guidelines for International Operations，Issuedby the U.S.Department of Justice and the FederalTradeCommission，Apri，l1995.

[9]D.G.Goyder，ECCompetition Law，FourthEdition，NewYork：OxfordUniversity Press，2003，p.499.

[10]ImperialChemical IndustriesLtd.v Commission，case48，57/69 ECR 619，CMLR557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，caseT-102 /96 ECR II-753：4CMLR 971，1999.

[12]郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008年版，第292

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页。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Departmentof Justice），ABASection of Antitrust！LawCarter Enforcement Roundtable，2005FallForum.

[14]PressReleases：CommissionFines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market SharingCarte，lIP/08 /1685，Brussels12thNov，2008.Availableat EU public homepage，competitionvision.

[15]PressReleases：

Commission

FinesFlatGlassProducers

=

486.9MillionforPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28Nov，2007.AvailableatEU public homepage，competitionvision.

[16]日本公正交易委员会：「マリンホスの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について」，日本公正交易委员会网站http：//www.jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaringa Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioningof the EEA Agreement，CaseNo IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air

Freight：

Threat

of

aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALLST.J.EUR.，Jule18，1997.SeeSalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcementand theMyth of InternationalConsensus，DukeJournal ofComparative& InternationalLaw，Vol10：191，1999，pp.191-221.

[19]CommissionDecision of03 /07 /1997，Declaringa Concentration

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Incompatiblewiththe Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，CaseNo COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.
[20]引自王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载

王晓晔编：《经济全球化下的竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第238-311页。

[21]Agreementbetween the Government of the United States of American and theCommission of the European Communities Regarding the Application ofTheir Competition Laws，September23，1991，30IKM 1491 （November1991）；correctedatOJL 131-38 （June15，1995）.

[22]Agreementbetween the Government of the United States of American and theCommission of the European Communities on the Application of PositiveComity Principles in the Enforcement of Their CompetitionLaw.Available athttp：//www.ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation